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辩护词
尊敬的审判长、审判员：
律师事务所接受上诉人何某的委托，指派我们担任何某涉嫌诈骗案的辩护律师。根据案卷的证据材料和一审判决情况，辩护人认为，本案中涉及的浙江舟山大宗商品交易所有限公司（以下简称舟山交易所）经营的浙商商城有浙江省人民政府批文并存续至今，安徽万某投资管理限公司（以下简称万某公司）推荐普通购销商（以下简称客户）在平台开户及指导客户买卖的行为属于擅自从事期货业务，构成非法经营罪，不构成诈骗罪。舟山交易所、万某公司、客户三方在浙商商城的每笔交易过程事实不清，部分被害人与被告人的虚拟身份与现实身份没有准确认定，被告人供述、被害人陈述与专项审计报告确认损失金额存在矛盾，专项审计报告因程序违法应当予以排除，不能作为定案依据。一审法院对何某量刑过重，客户投入资金多少、亏损多少与何某的行为之间没有必然因果关系，亏损金额具有或然性，量刑应更多地考虑其在公司的层级作用。具体理由详述如下：
《刑事审判参考》总第113集登载第1238号《徐波等人非法经营案——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性》指导案例，对此类行为定性为非法经营。
1.上诉人何某等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入商城交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：
（1）从本质上看，诈骗罪中的欺骗行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产,因此诱导客户进入购销系统操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺骗。
（2）从经营销售技巧上看，使用虚拟女性身份聊天具有亲和力，便于沟通交流。一是在互联网即时聊天环境中，绝大多数客户都是虚拟身份，没有实行实名制；二是利用虚拟女性身份与客户聊天，更容易与客户交流，这与其他商业宣传和开发客户没有本质区别。
（3）从事实上看,虽引诱客户投资有夸大的成分，但多数被害人在投资该商城之前，多是互联网原油期货交易平台的常客，他们应当能够认识到投资风险，且购销系统应当有风险提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。
（4）从同类司法解释上看,1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理,本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺骗。
2.上诉人何某将自己判断行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:
(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。本案中，舟山交易所张甲证实，购销系统引用的是国际“汤森路透”价格走势。同理，本案被告人何某将自己认为行情会涨(或跌)信息反向提供给客户，价格走势并不会因为何某的判断而改变，何某无法控制、预测大盘走势，即使何某内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。
(2)本案中,何某的主要工资收入来源为两大块，一是客户的交易手续费，二是客户亏损的金额。股票期货市场风险较大这是众人皆知，何某为了更多地赚取工资提成，自己主观分析了行情，而向客户提供反向行情操作指导，即便客户因此亏损，也不能认为其实施了诈骗行为。例如，甲明知一路段经常发生车祸，而规劝乙开车从此经过，果真乙出车祸死亡，即使甲有杀人故意，能定甲故意杀人罪吗？换言之，仅有取得财物故意，行为结果不是在犯罪故意支配下的行为所完成的，不能定罪。
(3)从实际来看,因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。舟山交易所出具的浙商戎舟商品交易有限公司（以下简称戎舟公司）所有普通购销商开户情况表单显示，普通购销商在戎舟公司名下开户数量达到1173户。另外，2016年2月11日至2016年12月31日期间，所有普通购销商总入金约15124万元，总出金约6644万元，亏损金额、手续费等占总入金约56.07%。根据合法期货交易的一般统计，散户的交易结果绝大部分都是亏损的，从总的交易账户的交易结果统计，90%的账户是亏损。本案事实符合期货偶然性特征，也说明并不存在“反向行情”。
(4)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案客户应当知晓该风险以及工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况。被害人缪某陈述证实，其操作时只看平台的报价数据。换言之，缪某的亏损结果与工作人员的推荐没有因果关系。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。
3.客户亏损与上诉人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。截止目前，没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人“反向提示”建议下进行的。因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足。同时，根据商城出具的证据证实及缪某、王某利等被害人陈述，本案也存在客户赚钱的事实,即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。
4.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。经统计，客户的交易盈利占比并不低，亏损金额、手续费等占比约56.07%，反向证明客户总盈利率达43.93%，符合期货赌博性质的偶然性，并不存在所谓的“反向行情”问题。但为何客户交易有接近50%的正确率，大部分客户还遭遇亏损呢？我们认为，可以从以下几方面解释：一是存在高额的手续费，消耗了客户的本金。二是涨跌同样百分比，实际却不同。如10万元涨50%，则赚5万元，但从15万元跌50%，却只剩下7.5万元。反过来,如果10万元跌50%，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100%。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率。三是客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。四是资金不对等。戎舟公司资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势,等等。五是因为杠杆倍率较高，达1：100倍，期货市场一直是赚少赔多，而杠杆倍率都是一样，杠杆制度加速客户亏损。
1.王甲等人的行为属于经营期货业务。理由是：根据《期货交易管理条例》（以下简称条例）、中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从船用油等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为船用油合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳2.5%-20%等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在浙商商城集中交易。戎舟公司与不同客户进行交易，参与做市，即是指与客户做多、做空的对应交易，比如客户要买入某一合约，则卖出这一合约，反之一样，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。总之，从形式要件方面，认为变相期货交易在未经批准的情况下采用了期货交易惯常的方式及机制。而从实质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。上诉人何某等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。
2.王甲等人未经批准从事期货业务,具有非法性。2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围。2013年1月，浙江省人民政府下文同意保留了舟山交易所。但国家清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示函》（清整联办﹝2016﹞12号）指出：“一些交易场所涉嫌组织开展非法交易活动，这些场所多以白银、原油等大宗交易标的，通过集合竞价、连续竞拍、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易；采用保证金制度，引入10倍、20倍甚至高达50倍的杠杆；通过对冲平仓了结交易，基本无实物交割；引入期货交易的每日无负债交易结算制度、强行平仓制度，行情波动大即导致投资者爆仓，这些交易场所不通过自身交易形成价格，而是在境外行情数据基础上加减一定点差提供买卖报价，会员单位与个人为主的投资者进行对赌交易，投资者的亏损即为会员单位盈利，大多数投资者亏损严重。……上述交易场所均违反了国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件关于不得采取连续集中竞价进行交易等有关规定。部分交易场所还涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的非法组织期货交易活动，有关会员单位涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款规定的擅自从事期货业务。”《安徽证监局关于对安徽万承投资管理有限公司相关经营行为的认定意见》明确回复：“安徽万承投资管理有限公司的相关交易中的交易对象属于标准化合约，交易方式为集中交易，且交易不以实物交割为目的，同时经查该公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构。认定安徽万承投资管理有限公司的经营行为属于擅自从事期货业务。”因此，舟山交易所、王甲等人仍是涉嫌非法经营。
3.王甲等人操作实质属于“对赌”型反单。舟山交易所是运营平台，戎舟公司是代理商。“反单”交易是指代理商利用自身的信息优势，针对客户的交易指令，做品种一样，数量一致、方向相反的对冲交易。如客户对某种期货交易品种的合约委托买进，也叫“做多”，而代理商则对这一数量的交易指令，做出卖出交易指令，也叫“做空”。
在合法的期货交易平台，期货公司的代理商，按照整个交易手续费的收取数量，获取一定比例的佣金。他们不参加交易，仅仅接受客户的委托，进行代理交易。而在非法期货交易平台，做“反单”是重要的非法获利的手段之一，具体而言“反单”操作有三种形式，分别为“对赌”型反单、“隔断”型反单、“平仓”型反单。“对赌”型反单是指根据代理商根据自身对行情的判断，依据真实的行情与客户进行对赌，客户“做多”，则另外开仓“做空”，客户“做空”，则另外开仓“做多”。最后的结果要看整个市场的行情的走势。“隔断”型反单是指代理商把一些交易委托指令，人为地截留下来，不让其进入真实的交易市场。并在平台控制的独立的系统内，模拟真实的交易市场，处理客户委托指令，进行交易盈亏结算，并收取交易手续费，如果客户亏损了，则亏损的钱直接截留在代理商这里，不会被交易市场拿去，如果客户盈利了则要向客户兑现。“平仓”型反单是指对于一些已经提交到交易市场的客户委托交易指令，在成交以前直接进行反向平仓。这种平仓没有传输给客户，在客户端还是存在着未了结的交易，最终这笔交易发生的扩大的亏损就留在代理商这里，实际上就是截留了客户的亏损。当然客户的盈利也会由代理商承担，只是亏损与盈利相比，前者的量更大。
不同的“反单”做法，体现了不同的法律关系，有不同的社会危害性，具有不同的法律后果。对于“对赌”型反单，实际上仅仅根据市场行情的演变规律，在投资策略上的不同选择。关键看资金是否进入交易市场。如果各自的资金都进入了交易市场，就不存在任何损害客户利益的行为。本案中，舟山交易所引用国际市场行情进入平台，给客户做为参考，该数据是真实的国际市场行情。浙商商城属于自已搭建起一个交易市场，由客户和购销商组成市场。戎舟公司与客户对赌，其资金进入浙商商城。万某公司工作人员引诱客户购买与戎舟公司相反的交易，但戎舟公司能够盈利，仍要由交易平台依据国际市场行情结算。假使交易平台不以国际市场行情结算，客户会发现问题，结算价格差异较大，引发纠纷。这实际上就是类似一场赌球游戏。非法赌球平台中的庄家引导所有散户参赌者买世界杯甲球队赢，庄家另而反向买甲球队输，但是甲球队是输是赢要看国际比赛现场情况。对上述行为仅是非法经营期货业务的一种表现形式而已。
4.根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。据何某供述称，其违法所得共计30万元，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定，应属于犯非法经营罪情节严重情形。
二、本案诸多关键事实未查清、定罪量刑的关键证据违反程序法规定
舟山交易所向H市公安局经济开发区分局（以下简称经开分局）复函：“浙江舟山大宗商品交易所作为由舟山市政府发起设立的国有控股企业，积极配合全国金融维稳工作。因向贵局提供的资料属于我司商业机密范畴，且涉及客户人数较多、范围较广，望贵局做好资料保密工作，防止出现系统性风险、群体性事件等情况。”而H经开分局仅对愿意报案的30名被害人涉及事实列入侦查范围，对剩余1143名客户的投资情况并没有侦查。辩护人有理由怀疑这1143名客户可能都是因为有盈利或持平而不愿意报案。辩护人注意到，二部二组副主管张乙因客户王某斌未报案而无法确定损失，从而没有定罪处罚。全案事实不能仅以犯罪数额论，不能以有多少被害人报案论，而是应当以王甲等人与舟山交易所合作以来与所有客户交易的事实为准，只有查清全案事实，才能准确定性、准确认定犯罪数额、准确认定犯罪情节，才能做到公平公正处以刑罚。
在案证据和一审判决将重调查查明的重点放在虚拟身份发展客户、指导操作的过程上，未查清客户资金通过何账户出入金，操作浙商商城购销系统详细过程，交易指令下发、系统程序如何运行、购买商品的种类、金额、数量，如何出金，手续费扣除，亏损如何形成等问题，侦查机关只是向被告人、被害人概括地问了基本情况，绝大部分笔录记载雷同。没有提取浙商商城购销系统所有被害人的操作日志、交易记录等电子数据，没有向开发设计该系统工程师调查询问购销系统操作模式、系统功能等。万某公司仅仅是开发客户在平台交易而已，最迫切需要调查的重要事实是平台的运行模式，而认定本案行为人诈骗的证据几乎全靠言词或意见类证据。而言词或意见类证据具有不稳定性。
（三）舟山交易所是否有船用油商品存疑，一审法院未能查明
舟山交易所提供证据显示，戎舟公司2016年2月11日至2016年12月31日共收取仓储费775617.76元。而舟山交易所张甲证实，舟山交易所向戎舟公司收取仓储费后交仓储企业。舟山商务局出具批准舟山交易所经营船用油。辩护人是不是可以理解为，本案所有交易背后都有真实的船用油放在仓库等待交割，而只是客户不以实物交割为目的，赚取差价而已。真实合法的期货交易本身也允许不以实物交割为目的，期货交易的实质就是保证金交易。此外，一审判决认定王甲、张丙以戎舟公司名义，利用万某公司，虚拟杠杆率高达40倍的“浙商油3”等产品错误。“浙商油3”是舟山交易所设置而非王甲等人虚拟，有证据证明有真实的船用油存在的可能。
本案王甲等人的供述未能准确说明30名被害人的具体亏损情况，30名被害人对各自损失金额不能说出具体数额或与对应被告人供述不一致，而被害人提供的银行交易流水明细并不能说明资金性质和用途，查明各被害人的损失情况就剩下专项审计报告，而专项审计报告在程序和实体方面存在重大问题，不能作为定案的依据。理由是：
1.侦查机关以专项审计报告代替司法会计鉴定。经开分局委托安徽华某会计师事务所（以下简称华审所）审计被害人经济损失、犯罪嫌疑人造成被害人损失金额、万某公司造成客户损失资金流向、万某公司股东分红获利等情况。华审所向经开分局出具了专项审计报告。经开分局提出的请求实质上是司法会计鉴定的鉴定事项。《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第八条规定：“司法会计鉴定是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。”《司法鉴定执业分类规定(试行)》第九条规定：“司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。”从上述文件规定定义来看，侦查机关应当就此类专门性问题聘请会计师事务所作出司法会计鉴定而非专项审计报告。截止目前，我国法律法规中没有“司法审计”术语，政府审计部门和会计师事务所在侦查阶段，仅是帮助侦查机关查找犯罪线索。司法会计鉴定与审计有着十二点不同。具体是：
一是产生基础或者说活动属性不同。司法会计鉴定是基于诉讼而产生，必须符合诉讼法规范标准要求；审计是基于所有权与经营管理权的分离，为确立受经济责任关系而产生，是一项社会经济监督、鉴证和评价活动。审计活动只需要符合会计审计规范标准即可。按照审计的内容和目的分类，可以分为：财政财务审计、经济效益审计和财经法纪审计。按照审计主体分类，可以分为：国家审计、民间审计和内部审计。会计师事务所就是社会企业的审计中介机构。
二是材料来源不同。司法会计鉴定所需的检材必须由委托方提供，鉴定机构和鉴定人不得自行调查获得材料或私自接收当事人提供的材料作为鉴定依据；而审计材料来源可以是委托方、被审计单位提供，也可以是审计人员自行调查取得。
三是对材料要求不同。司法会计鉴定要求检材必须达到完整、充分，否则不得受理；而审计要求材料能最大限度满足审计需要。
四是材料记录方式不同。司法会计鉴定要求将委托事项有关的检材内容客观地记录在鉴定文书的“鉴定过程”中，作为分析论证鉴定意见形成过程的依据以及供有关人员审查与质证鉴定意见的客观性和科学性；审计要求将作出的审计意见有关的材料内容客观地记录在审计工作底稿中，必要时要求被审计单位有关人员在审计工作底稿上签字确认。
五是步骤程序不同。司法会计鉴定事先必须有明确的鉴定事项（即委托要求），鉴定人按鉴定事项去查找、检验相应财务会计资料及相关证据，对涉案财务会计专门性问题进行确认，是一项从线索落实证据的过程；审计（除专项审计外）是从全部财务会计资料着手，全方位去查找管理、评价等需要的信息或违反财经纪律、舞弊账项等信息，向会计信息使用者披露相关信息，是一项查找线索的过程，因而事先无需设定具体的审计事项。
六是目的不同。司法会计鉴定的目的为了司法机关查明案情，解决案件中的专门性问题，鉴定仅限于对“财务会计专门性”问题发表意见；审计的目的是维护财经纪律，改善经营管理，提高经济效益，促进廉政建设，保障国民经济健康发展，审计意见相对可以自由表达与评价。
七是方法不尽相同。根据《审计法》第三十三条规定，审计人员拥有审计调查权。《中国注册会计师审计准则》规定的部分方法可以作为审计方法；司法会计鉴定主要采用比对鉴别法和平衡分析法，不得采用调查法、不得擅自对存货盘点、不得函证，更不得采用审计抽样获取鉴定依据。我们看到该审计底稿中有大量的审计取证单。
八是主体权力不同。审计人员通过审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、实物、有价证券，向有关单位和个人调查等方法进行审计，并取得证明材料；司法会计鉴定人无侦（调）查权，不能开展案件侦（调）查取证。
九是意见表达标准不同。审计报告可以根据审计范围受限程序不同，出具无保留意见、保留意见、否定意见和无法表示意见的审计报告；司法会计鉴定意见必须是唯一的、排他的、确定的意见。
十是文书格式不同。鉴定文书相当于一篇议论文，必须有论点（鉴定意见）、论据（检验所见的证据及鉴定标准）、论证（分析说明）；审计报告相当于一篇评论文章，根据审计材料，对照会计准则、制度、财经法规、发表合规性、效益性及管理者责任等评价意见和建议。
十一是证明要求不同。为满足审计工作需要，审计人员应当通过独立审计调查获取相关证据，自行闭合证据链。因此，审计报告既要证明财务会计事实，又要证明财务会计事实背后的客观事实；司法会计鉴定只证明财务会计事实，以外其他事实应当由侦查机关查证，证据链由诉讼机关闭合。
十二是证明力不同。司法会计鉴定意见是刑事诉讼法规定的八大类诉讼证据之一；审计报告是可以作为意见类证据使用，但不属于八大类证据。
因此，本案中，《专项审计报告》是华审所依据《中华人民共和国注册会计师审计准则》作出的，其使用的是审计方法，而非司法会计鉴定方法，对本案有关损失类专门性问题应当由侦查机关聘请华审所作出司法会计鉴定。
2.经开分局未依据《刑事诉讼法》规定履行聘请、告知手续。《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百四十八条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”辩护人翻遍全案卷宗，未发现经开分局开具的《鉴定聘请书》，也没有发现《鉴定意见通知书》。辩护人可以认为，华审所是在没有聘请的情况下作出的专项审计报告。专项审计报告的结果，经开分局也没有向所有犯罪嫌疑人和被害人履行告知手续。经开分局违反了《刑事诉讼法》规定的程序进行专项审计，属于程序违法，剥夺了犯罪嫌疑人的知情权、申请补充鉴定、重新鉴定的权利。
3.言词证据不能作为鉴定的检材，不能作为鉴定意见的依据。即便认为不必拘泥于报告名称，可以把审计报告看作鉴定意见。也仍然存在很多问题。《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第十一条规定：“1.鉴定涉及的财务会计资料及相关材料，如会计报表、总分类账、明细分类账、记账凭证及所附原始凭证、银行对账单等；2.与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等；3.鉴定所需的其他相关材料。”第二十四条规定：“制作鉴定文书须遵守以下规定：1.鉴定意见不得超出委托要求范围；2.鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成；3.鉴定意见不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断。”本案中，《专项审计报告》主要依据的是经开分局提供的万某公司案卷第一至二十四及补充卷宗共25本诉讼证据卷卷宗、以及外调部分涉案账户银行交易记录，其中包括大量的言词证据。除了因为有法律规定，为什么言词证据不能作为鉴定的依据，理由是：
二是言词证据是否为刑讯逼供、引诱证人作证等非法取得，鉴定人无从得知；
三是言词证据未经法庭质证，能否作为定案的根据，鉴定人无法确定；
四是犯罪嫌疑人和证人多次表述不一，究竟采用哪一次表述，鉴定人没有标准；
五是犯罪嫌疑人的供述与被害人陈述、证人证言不一致时，怎么采用作为鉴定依据，没有鉴定标准。
辩护人请法庭注意《专项审计报告》第61页“根据卷宗所述，如果犯罪嫌疑人交代有所隐瞒或不真实内容，都会影响审计确认造成被害人损失金额准确性。我们提醒报表使用人关注，以上事项会对本次审计职业判断结果准确性造成一定影响。”这句话，充分说明辩护人上文所论证的合理性、正确性。
4.检材不完整、不充分，鉴定机构应当不予受理或要求委托人补充。《司法鉴定程序通则》（修订版）第十五条第（二）项规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第十九条第（一）项规定：“鉴定过程中遇有下列情形之一的，应当中止鉴定：（一）送检材料不足需要补充才能继续鉴定的。”司法会计鉴定的检材只能是财务会计资料及相关资料，而本案中的言词证据材料不能作为鉴定检材，万某公司没有完整的会计资料，属于检材不足。华审所应当要求其补充检材，或者不予受理。
5.审计认定的被害人损失金额存在合理怀疑。因犯罪嫌疑人供述与被害人陈述对损失金额的表述存在较大差异，华审所主要依据被害人提供的银行交易流水认定损失金额。而银行交易流水只能反映每个被害人利用该账户财务往来情况，不能证明交易资金性质。且华审所是以所有账户内资金全部用于购销船用油为假设前提的。如果能够调取每个被害人的每个账户每笔交易对应的舟山交易所浙商商城后台交易结算数据予以佐证，则就可得出结果。但遗憾的是，华审所在《专项审计报告》有表述“审计期间，未能获取资料有：浙江舟山大宗商品交易所有限公司与万某公司结算资料；万某公司完整真实财务资料；股东分红、工资账户及现金领取分红或工资记录等。”因此，辩护人有理由怀疑，每个被害人的损失金额有误。
6.审计人员对《专项审计报告》的使用范围作出限制，不能作为一审法院定案依据。《专项审计报告》行文最后表述：“本审计报告仅供H市公安局经济开发区分局刑警大队、H市检察院审查安徽万承投资管理有限公司相关事项时参考之用，不得作为其他用途。”这就充分证明，该审计报告仅是为办案提供参考，并非定罪量刑依据。类似于证人在侦查机关提供证言，但申明仅供参考，不得作为定罪量刑依据。
7.审计取证违反程序。《司法鉴定程序通则》（修订版）第四条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。第五条 司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。”第三条规定：“司法会计工作应当遵循客观、公正、科学、独立的原则。司法会计人员应当具备相应资格或专门知识，遵守保密规定，依法保守秘密。”本案中，《专项审计报告》的审计人员为庄继平和张辉，而审计取证单中的审计人员却是尹成梅；所有的审计取证单中证据提供单位负责人签名处全部没有签名。这两项违反了前述原则规定。
（五）本案部分被害人陈述笔录应当补正，不能补正的不能作为定罪量刑依据
辩护人发现，本案被害人多是来自外省，被害人的陈述也是由外地公安机关制作。多份被害人陈述存在问题。具体是：1.业务员王雪的两份讯问笔录讯问人没有签名；2.被害人王某利询问笔录询问人没有签名，没有告知王某利有关作证的权利义务和法律责任，未在办案场所询问王某利，询问的起止时间为2017年1月19日9时21分至2017年1月19日9时21分，询问时间不足1分钟，这已经违背自然规律和侦查经验；3.被害人张某象询问笔录是由照片打印制成，刑警大队仅盖章未说明证据来源，笔录询问人没有签字；4.被害人肖某寿询问笔录的询问人告知肖某寿的是行政案件权利义务告知书内容。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十七条规定：“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；（二）询问地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。”第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。”上述问题均要有由侦查机关补正或作出合理解释，否则不得作为定案的根据。
三、上诉人何某犯罪数额认定有误，根据组织作用量刑更为合理
（一）何某犯罪数额应减去1420100元，依法认定为8445245.66元
理由是：1.1420100元系被害人陈某水亏损金额。2.陈某水系昵称为“南风过境”业务员发展拉入。陈某水笔录记载：“2016年7月份有个陌生女子微信昵称南风过境（lanyin0123）,给我加好友，后来我通过验证了，之后她就和我开始聊天，问我是否有买股票理财，我回答说有的，后来在聊天过程中她有介绍我做大宗商品交易比较能赚钱……”。3.“南风过境”的真实身份一审未查明。4.何某的犯罪数额应当是其部门庄辉、卫志颖、杨全的犯罪数额相加得出。5.专项审计报告仅依据何某的“陈某水亏了有70万元”陈述即在审计报告中认定陈某水系何某直接发展有误。因此，在“南风过境”真实身份未查明、关键证据缺失的情况下，不应当把1420100元损失数额计入何某犯罪数额中。
不论是合法期货交易还是非法期货交易都存在手续费、仓储费和服务费收取，不应当计入犯罪数额中。即便是认定诈骗犯罪，被害人也没有产生错误认识而处分手续费、仓储费、服务费。且审计计算损失金额的依据是被害人银行交易流水的入金金额减去出金金额，没有区分亏损金额和手续费等。
审计确认被害人损失金额是依据被害人提供的银行交易流水，审计确认仅仅是计算结果。当被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与审计报告（银行交易流水）有关金额的认定都不一致如何认定。辩护人依据判决书绘制了一张万某公司犯罪网络架构图（见附件），图中以何某组为例，以列表形式说明三类证据对同一事实的认定存在较大差异。比如，李某华陈述其微信好友石云清拉其参与投资，而非崔雪霜，笔录中也未找到与万某公司相关联的证据。再比如，审计报告直接确认陈某水的142.01万元是何某自己直接发展加入的，而辩护人经阅陈某水笔录发现，陈说拉其参与投资的是虚拟昵称为“南风过境”的网友，而“南风过境”真人身份至今未查清。还有，业务员潘某虹明明是四部二组马敬的组员，而审计报告而定为四部一组王某丽的组员，错误的将被害人何某的4.3万元计入王某丽的犯罪数额。上述几处问题还只是冰山一角，错误如此多的一份审计报告怎么能够作为定罪量刑的关键证据。
一审判决即使认定本案万某公司是为进行违法犯罪活动而设立的，也不能否认万某公司的真实存在和王甲及其公司员工按照公司化动作的事实。王甲、张丙、段某森组织公司员工集体犯罪，在犯罪活动中，不能仅看犯罪数额，而忽略公司各个层级人员的具体作用。具体理由如下：
1.何某处在公司犯罪网络的第三层级。王甲、张丙、段某森应属于第一层级，张乙、吴浪、李立伟属于第二层级，章后午、张伟、胡兵、田亚飞、欧阳河、张乙、何某、胡俊、刘恋、王某丽、马敬、吴楚属于第三层级。
2.何某不是组织领导者。王甲、张丙、段某森负责通过关系找舟山交易所，设立公司，组织人员进行违法犯罪活动，并且大部分犯罪所得应当被他们取得，他们是公司的组织者、领导者，而何某仅仅是一个小组组长、经理人角色，但是一审判决张丙和何某都是判处有期徒刑十一年。
3.何某并没有实施与其他经理有异同的犯罪行为。何某参与的行为即是培训、充当客服和老师、推荐客户入金等，与所有经理层没有什么异同。其所有行为没有超出公司安排的职务工作范围。
4.何某、郭某晴的行为与胡某根投入巨额资金从而亏损具有或然性。郭某晴与其他业务员都是一样拿到客户名单，具有随机性，何某、郭某晴对胡某根的操作都是基于一个话术脚本实施的。胡某根投入平台901万元，出金113万元，亏损788万元。亏损资金的原因是存在一果多因的情形，投入、出金、亏损都具有或然性，不是必然的。
5.何某提成获利较少。即便一审法院认定何某诈骗金额约986.5万元，但其获利仅30余万元。这与何某一人实施诈骗骗取986.5万元有着本质的区别。一审法院判决何某有期徒刑十一年导致罪责刑不相适应。
四、上诉人何某认罪认罚，愿意积极退赃，恳请法院从轻处罚
2018年10月26日施行的《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”这一原则，是独立于自首、立功、坦白之外的又一量刑原则。何某自到案后即如实供述，数次供述都很稳定，当庭也认罪悔罪，多次表示愿意尽其所能退赃，应依法对其从宽处罚。
近年来，电子商务平台、代理商涉嫌非法经营期货的案件相继爆发，司法机关的办案压力巨增。由于证券期货类问题本身就较为复杂，加之案发之后刑事追诉还原犯罪场景事实就更非易事，此时侦查机关就显得挂一漏万和捉襟见肘。但，刑事诉讼的证明标准如此之高，如何让办得每一起案件都经得起历史的检验，这就需要我们诉讼主体中每一位都筛查案件存在的问题和瑕疵，提出合理怀疑。本案一审判决认定的事实不清，证据不确实、不充分；适用法律错误，量刑明显失衡；侦查阶段有无违反法定诉讼程序的情形。请审判长、审判员明察秋毫，还上诉人何某一个公道的判决！
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
律师事务所接受上诉人何某的委托，指派我们担任何某涉嫌诈骗案的辩护律师。根据案卷的证据材料和一审判决情况，辩护人认为，本案中涉及的浙江舟山大宗商品交易所有限公司（以下简称舟山交易所）经营的浙商商城有浙江省人民政府批文并存续至今，安徽万某投资管理限公司（以下简称万某公司）推荐普通购销商（以下简称客户）在平台开户及指导客户买卖的行为属于擅自从事期货业务，构成非法经营罪，不构成诈骗罪。舟山交易所、万某公司、客户三方在浙商商城的每笔交易过程事实不清，部分被害人与被告人的虚拟身份与现实身份没有准确认定，被告人供述、被害人陈述与专项审计报告确认损失金额存在矛盾，专项审计报告因程序违法应当予以排除，不能作为定案依据。一审法院对何某量刑过重，客户投入资金多少、亏损多少与何某的行为之间没有必然因果关系，亏损金额具有或然性，量刑应更多地考虑其在公司的层级作用。具体理由详述如下：
《刑事审判参考》总第113集登载第1238号《徐波等人非法经营案——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性》指导案例，对此类行为定性为非法经营。
1.上诉人何某等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入商城交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：
（1）从本质上看，诈骗罪中的欺骗行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产,因此诱导客户进入购销系统操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺骗。
（2）从经营销售技巧上看，使用虚拟女性身份聊天具有亲和力，便于沟通交流。一是在互联网即时聊天环境中，绝大多数客户都是虚拟身份，没有实行实名制；二是利用虚拟女性身份与客户聊天，更容易与客户交流，这与其他商业宣传和开发客户没有本质区别。
（3）从事实上看,虽引诱客户投资有夸大的成分，但多数被害人在投资该商城之前，多是互联网原油期货交易平台的常客，他们应当能够认识到投资风险，且购销系统应当有风险提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。
（4）从同类司法解释上看,1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理,本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺骗。
2.上诉人何某将自己判断行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:
(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。本案中，舟山交易所张甲证实，购销系统引用的是国际“汤森路透”价格走势。同理，本案被告人何某将自己认为行情会涨(或跌)信息反向提供给客户，价格走势并不会因为何某的判断而改变，何某无法控制、预测大盘走势，即使何某内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。
(2)本案中,何某的主要工资收入来源为两大块，一是客户的交易手续费，二是客户亏损的金额。股票期货市场风险较大这是众人皆知，何某为了更多地赚取工资提成，自己主观分析了行情，而向客户提供反向行情操作指导，即便客户因此亏损，也不能认为其实施了诈骗行为。例如，甲明知一路段经常发生车祸，而规劝乙开车从此经过，果真乙出车祸死亡，即使甲有杀人故意，能定甲故意杀人罪吗？换言之，仅有取得财物故意，行为结果不是在犯罪故意支配下的行为所完成的，不能定罪。
(3)从实际来看,因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。舟山交易所出具的浙商戎舟商品交易有限公司（以下简称戎舟公司）所有普通购销商开户情况表单显示，普通购销商在戎舟公司名下开户数量达到1173户。另外，2016年2月11日至2016年12月31日期间，所有普通购销商总入金约15124万元，总出金约6644万元，亏损金额、手续费等占总入金约56.07%。根据合法期货交易的一般统计，散户的交易结果绝大部分都是亏损的，从总的交易账户的交易结果统计，90%的账户是亏损。本案事实符合期货偶然性特征，也说明并不存在“反向行情”。
(4)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案客户应当知晓该风险以及工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况。被害人缪某陈述证实，其操作时只看平台的报价数据。换言之，缪某的亏损结果与工作人员的推荐没有因果关系。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。
3.客户亏损与上诉人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。截止目前，没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人“反向提示”建议下进行的。因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足。同时，根据商城出具的证据证实及缪某、王某利等被害人陈述，本案也存在客户赚钱的事实,即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。
4.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。经统计，客户的交易盈利占比并不低，亏损金额、手续费等占比约56.07%，反向证明客户总盈利率达43.93%，符合期货赌博性质的偶然性，并不存在所谓的“反向行情”问题。但为何客户交易有接近50%的正确率，大部分客户还遭遇亏损呢？我们认为，可以从以下几方面解释：一是存在高额的手续费，消耗了客户的本金。二是涨跌同样百分比，实际却不同。如10万元涨50%，则赚5万元，但从15万元跌50%，却只剩下7.5万元。反过来,如果10万元跌50%，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100%。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率。三是客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。四是资金不对等。戎舟公司资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势,等等。五是因为杠杆倍率较高，达1：100倍，期货市场一直是赚少赔多，而杠杆倍率都是一样，杠杆制度加速客户亏损。
1.王甲等人的行为属于经营期货业务。理由是：根据《期货交易管理条例》（以下简称条例）、中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从船用油等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为船用油合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳2.5%-20%等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在浙商商城集中交易。戎舟公司与不同客户进行交易，参与做市，即是指与客户做多、做空的对应交易，比如客户要买入某一合约，则卖出这一合约，反之一样，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。总之，从形式要件方面，认为变相期货交易在未经批准的情况下采用了期货交易惯常的方式及机制。而从实质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。上诉人何某等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。
2.王甲等人未经批准从事期货业务,具有非法性。2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围。2013年1月，浙江省人民政府下文同意保留了舟山交易所。但国家清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示函》（清整联办﹝2016﹞12号）指出：“一些交易场所涉嫌组织开展非法交易活动，这些场所多以白银、原油等大宗交易标的，通过集合竞价、连续竞拍、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易；采用保证金制度，引入10倍、20倍甚至高达50倍的杠杆；通过对冲平仓了结交易，基本无实物交割；引入期货交易的每日无负债交易结算制度、强行平仓制度，行情波动大即导致投资者爆仓，这些交易场所不通过自身交易形成价格，而是在境外行情数据基础上加减一定点差提供买卖报价，会员单位与个人为主的投资者进行对赌交易，投资者的亏损即为会员单位盈利，大多数投资者亏损严重。……上述交易场所均违反了国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件关于不得采取连续集中竞价进行交易等有关规定。部分交易场所还涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的非法组织期货交易活动，有关会员单位涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款规定的擅自从事期货业务。”《安徽证监局关于对安徽万承投资管理有限公司相关经营行为的认定意见》明确回复：“安徽万承投资管理有限公司的相关交易中的交易对象属于标准化合约，交易方式为集中交易，且交易不以实物交割为目的，同时经查该公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构。认定安徽万承投资管理有限公司的经营行为属于擅自从事期货业务。”因此，舟山交易所、王甲等人仍是涉嫌非法经营。
3.王甲等人操作实质属于“对赌”型反单。舟山交易所是运营平台，戎舟公司是代理商。“反单”交易是指代理商利用自身的信息优势，针对客户的交易指令，做品种一样，数量一致、方向相反的对冲交易。如客户对某种期货交易品种的合约委托买进，也叫“做多”，而代理商则对这一数量的交易指令，做出卖出交易指令，也叫“做空”。
在合法的期货交易平台，期货公司的代理商，按照整个交易手续费的收取数量，获取一定比例的佣金。他们不参加交易，仅仅接受客户的委托，进行代理交易。而在非法期货交易平台，做“反单”是重要的非法获利的手段之一，具体而言“反单”操作有三种形式，分别为“对赌”型反单、“隔断”型反单、“平仓”型反单。“对赌”型反单是指根据代理商根据自身对行情的判断，依据真实的行情与客户进行对赌，客户“做多”，则另外开仓“做空”，客户“做空”，则另外开仓“做多”。最后的结果要看整个市场的行情的走势。“隔断”型反单是指代理商把一些交易委托指令，人为地截留下来，不让其进入真实的交易市场。并在平台控制的独立的系统内，模拟真实的交易市场，处理客户委托指令，进行交易盈亏结算，并收取交易手续费，如果客户亏损了，则亏损的钱直接截留在代理商这里，不会被交易市场拿去，如果客户盈利了则要向客户兑现。“平仓”型反单是指对于一些已经提交到交易市场的客户委托交易指令，在成交以前直接进行反向平仓。这种平仓没有传输给客户，在客户端还是存在着未了结的交易，最终这笔交易发生的扩大的亏损就留在代理商这里，实际上就是截留了客户的亏损。当然客户的盈利也会由代理商承担，只是亏损与盈利相比，前者的量更大。
不同的“反单”做法，体现了不同的法律关系，有不同的社会危害性，具有不同的法律后果。对于“对赌”型反单，实际上仅仅根据市场行情的演变规律，在投资策略上的不同选择。关键看资金是否进入交易市场。如果各自的资金都进入了交易市场，就不存在任何损害客户利益的行为。本案中，舟山交易所引用国际市场行情进入平台，给客户做为参考，该数据是真实的国际市场行情。浙商商城属于自已搭建起一个交易市场，由客户和购销商组成市场。戎舟公司与客户对赌，其资金进入浙商商城。万某公司工作人员引诱客户购买与戎舟公司相反的交易，但戎舟公司能够盈利，仍要由交易平台依据国际市场行情结算。假使交易平台不以国际市场行情结算，客户会发现问题，结算价格差异较大，引发纠纷。这实际上就是类似一场赌球游戏。非法赌球平台中的庄家引导所有散户参赌者买世界杯甲球队赢，庄家另而反向买甲球队输，但是甲球队是输是赢要看国际比赛现场情况。对上述行为仅是非法经营期货业务的一种表现形式而已。
4.根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。据何某供述称，其违法所得共计30万元，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定，应属于犯非法经营罪情节严重情形。
二、本案诸多关键事实未查清、定罪量刑的关键证据违反程序法规定
舟山交易所向H市公安局经济开发区分局（以下简称经开分局）复函：“浙江舟山大宗商品交易所作为由舟山市政府发起设立的国有控股企业，积极配合全国金融维稳工作。因向贵局提供的资料属于我司商业机密范畴，且涉及客户人数较多、范围较广，望贵局做好资料保密工作，防止出现系统性风险、群体性事件等情况。”而H经开分局仅对愿意报案的30名被害人涉及事实列入侦查范围，对剩余1143名客户的投资情况并没有侦查。辩护人有理由怀疑这1143名客户可能都是因为有盈利或持平而不愿意报案。辩护人注意到，二部二组副主管张乙因客户王某斌未报案而无法确定损失，从而没有定罪处罚。全案事实不能仅以犯罪数额论，不能以有多少被害人报案论，而是应当以王甲等人与舟山交易所合作以来与所有客户交易的事实为准，只有查清全案事实，才能准确定性、准确认定犯罪数额、准确认定犯罪情节，才能做到公平公正处以刑罚。
在案证据和一审判决将重调查查明的重点放在虚拟身份发展客户、指导操作的过程上，未查清客户资金通过何账户出入金，操作浙商商城购销系统详细过程，交易指令下发、系统程序如何运行、购买商品的种类、金额、数量，如何出金，手续费扣除，亏损如何形成等问题，侦查机关只是向被告人、被害人概括地问了基本情况，绝大部分笔录记载雷同。没有提取浙商商城购销系统所有被害人的操作日志、交易记录等电子数据，没有向开发设计该系统工程师调查询问购销系统操作模式、系统功能等。万某公司仅仅是开发客户在平台交易而已，最迫切需要调查的重要事实是平台的运行模式，而认定本案行为人诈骗的证据几乎全靠言词或意见类证据。而言词或意见类证据具有不稳定性。
（三）舟山交易所是否有船用油商品存疑，一审法院未能查明
舟山交易所提供证据显示，戎舟公司2016年2月11日至2016年12月31日共收取仓储费775617.76元。而舟山交易所张甲证实，舟山交易所向戎舟公司收取仓储费后交仓储企业。舟山商务局出具批准舟山交易所经营船用油。辩护人是不是可以理解为，本案所有交易背后都有真实的船用油放在仓库等待交割，而只是客户不以实物交割为目的，赚取差价而已。真实合法的期货交易本身也允许不以实物交割为目的，期货交易的实质就是保证金交易。此外，一审判决认定王甲、张丙以戎舟公司名义，利用万某公司，虚拟杠杆率高达40倍的“浙商油3”等产品错误。“浙商油3”是舟山交易所设置而非王甲等人虚拟，有证据证明有真实的船用油存在的可能。
本案王甲等人的供述未能准确说明30名被害人的具体亏损情况，30名被害人对各自损失金额不能说出具体数额或与对应被告人供述不一致，而被害人提供的银行交易流水明细并不能说明资金性质和用途，查明各被害人的损失情况就剩下专项审计报告，而专项审计报告在程序和实体方面存在重大问题，不能作为定案的依据。理由是：
1.侦查机关以专项审计报告代替司法会计鉴定。经开分局委托安徽华某会计师事务所（以下简称华审所）审计被害人经济损失、犯罪嫌疑人造成被害人损失金额、万某公司造成客户损失资金流向、万某公司股东分红获利等情况。华审所向经开分局出具了专项审计报告。经开分局提出的请求实质上是司法会计鉴定的鉴定事项。《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第八条规定：“司法会计鉴定是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。”《司法鉴定执业分类规定(试行)》第九条规定：“司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。”从上述文件规定定义来看，侦查机关应当就此类专门性问题聘请会计师事务所作出司法会计鉴定而非专项审计报告。截止目前，我国法律法规中没有“司法审计”术语，政府审计部门和会计师事务所在侦查阶段，仅是帮助侦查机关查找犯罪线索。司法会计鉴定与审计有着十二点不同。具体是：
一是产生基础或者说活动属性不同。司法会计鉴定是基于诉讼而产生，必须符合诉讼法规范标准要求；审计是基于所有权与经营管理权的分离，为确立受经济责任关系而产生，是一项社会经济监督、鉴证和评价活动。审计活动只需要符合会计审计规范标准即可。按照审计的内容和目的分类，可以分为：财政财务审计、经济效益审计和财经法纪审计。按照审计主体分类，可以分为：国家审计、民间审计和内部审计。会计师事务所就是社会企业的审计中介机构。
二是材料来源不同。司法会计鉴定所需的检材必须由委托方提供，鉴定机构和鉴定人不得自行调查获得材料或私自接收当事人提供的材料作为鉴定依据；而审计材料来源可以是委托方、被审计单位提供，也可以是审计人员自行调查取得。
三是对材料要求不同。司法会计鉴定要求检材必须达到完整、充分，否则不得受理；而审计要求材料能最大限度满足审计需要。
四是材料记录方式不同。司法会计鉴定要求将委托事项有关的检材内容客观地记录在鉴定文书的“鉴定过程”中，作为分析论证鉴定意见形成过程的依据以及供有关人员审查与质证鉴定意见的客观性和科学性；审计要求将作出的审计意见有关的材料内容客观地记录在审计工作底稿中，必要时要求被审计单位有关人员在审计工作底稿上签字确认。
五是步骤程序不同。司法会计鉴定事先必须有明确的鉴定事项（即委托要求），鉴定人按鉴定事项去查找、检验相应财务会计资料及相关证据，对涉案财务会计专门性问题进行确认，是一项从线索落实证据的过程；审计（除专项审计外）是从全部财务会计资料着手，全方位去查找管理、评价等需要的信息或违反财经纪律、舞弊账项等信息，向会计信息使用者披露相关信息，是一项查找线索的过程，因而事先无需设定具体的审计事项。
六是目的不同。司法会计鉴定的目的为了司法机关查明案情，解决案件中的专门性问题，鉴定仅限于对“财务会计专门性”问题发表意见；审计的目的是维护财经纪律，改善经营管理，提高经济效益，促进廉政建设，保障国民经济健康发展，审计意见相对可以自由表达与评价。
七是方法不尽相同。根据《审计法》第三十三条规定，审计人员拥有审计调查权。《中国注册会计师审计准则》规定的部分方法可以作为审计方法；司法会计鉴定主要采用比对鉴别法和平衡分析法，不得采用调查法、不得擅自对存货盘点、不得函证，更不得采用审计抽样获取鉴定依据。我们看到该审计底稿中有大量的审计取证单。
八是主体权力不同。审计人员通过审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、实物、有价证券，向有关单位和个人调查等方法进行审计，并取得证明材料；司法会计鉴定人无侦（调）查权，不能开展案件侦（调）查取证。
九是意见表达标准不同。审计报告可以根据审计范围受限程序不同，出具无保留意见、保留意见、否定意见和无法表示意见的审计报告；司法会计鉴定意见必须是唯一的、排他的、确定的意见。
十是文书格式不同。鉴定文书相当于一篇议论文，必须有论点（鉴定意见）、论据（检验所见的证据及鉴定标准）、论证（分析说明）；审计报告相当于一篇评论文章，根据审计材料，对照会计准则、制度、财经法规、发表合规性、效益性及管理者责任等评价意见和建议。
十一是证明要求不同。为满足审计工作需要，审计人员应当通过独立审计调查获取相关证据，自行闭合证据链。因此，审计报告既要证明财务会计事实，又要证明财务会计事实背后的客观事实；司法会计鉴定只证明财务会计事实，以外其他事实应当由侦查机关查证，证据链由诉讼机关闭合。
十二是证明力不同。司法会计鉴定意见是刑事诉讼法规定的八大类诉讼证据之一；审计报告是可以作为意见类证据使用，但不属于八大类证据。
因此，本案中，《专项审计报告》是华审所依据《中华人民共和国注册会计师审计准则》作出的，其使用的是审计方法，而非司法会计鉴定方法，对本案有关损失类专门性问题应当由侦查机关聘请华审所作出司法会计鉴定。
2.经开分局未依据《刑事诉讼法》规定履行聘请、告知手续。《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百四十八条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”辩护人翻遍全案卷宗，未发现经开分局开具的《鉴定聘请书》，也没有发现《鉴定意见通知书》。辩护人可以认为，华审所是在没有聘请的情况下作出的专项审计报告。专项审计报告的结果，经开分局也没有向所有犯罪嫌疑人和被害人履行告知手续。经开分局违反了《刑事诉讼法》规定的程序进行专项审计，属于程序违法，剥夺了犯罪嫌疑人的知情权、申请补充鉴定、重新鉴定的权利。
3.言词证据不能作为鉴定的检材，不能作为鉴定意见的依据。即便认为不必拘泥于报告名称，可以把审计报告看作鉴定意见。也仍然存在很多问题。《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第十一条规定：“1.鉴定涉及的财务会计资料及相关材料，如会计报表、总分类账、明细分类账、记账凭证及所附原始凭证、银行对账单等；2.与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等；3.鉴定所需的其他相关材料。”第二十四条规定：“制作鉴定文书须遵守以下规定：1.鉴定意见不得超出委托要求范围；2.鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成；3.鉴定意见不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断。”本案中，《专项审计报告》主要依据的是经开分局提供的万某公司案卷第一至二十四及补充卷宗共25本诉讼证据卷卷宗、以及外调部分涉案账户银行交易记录，其中包括大量的言词证据。除了因为有法律规定，为什么言词证据不能作为鉴定的依据，理由是：
二是言词证据是否为刑讯逼供、引诱证人作证等非法取得，鉴定人无从得知；
三是言词证据未经法庭质证，能否作为定案的根据，鉴定人无法确定；
四是犯罪嫌疑人和证人多次表述不一，究竟采用哪一次表述，鉴定人没有标准；
五是犯罪嫌疑人的供述与被害人陈述、证人证言不一致时，怎么采用作为鉴定依据，没有鉴定标准。
辩护人请法庭注意《专项审计报告》第61页“根据卷宗所述，如果犯罪嫌疑人交代有所隐瞒或不真实内容，都会影响审计确认造成被害人损失金额准确性。我们提醒报表使用人关注，以上事项会对本次审计职业判断结果准确性造成一定影响。”这句话，充分说明辩护人上文所论证的合理性、正确性。
4.检材不完整、不充分，鉴定机构应当不予受理或要求委托人补充。《司法鉴定程序通则》（修订版）第十五条第（二）项规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第十九条第（一）项规定：“鉴定过程中遇有下列情形之一的，应当中止鉴定：（一）送检材料不足需要补充才能继续鉴定的。”司法会计鉴定的检材只能是财务会计资料及相关资料，而本案中的言词证据材料不能作为鉴定检材，万某公司没有完整的会计资料，属于检材不足。华审所应当要求其补充检材，或者不予受理。
5.审计认定的被害人损失金额存在合理怀疑。因犯罪嫌疑人供述与被害人陈述对损失金额的表述存在较大差异，华审所主要依据被害人提供的银行交易流水认定损失金额。而银行交易流水只能反映每个被害人利用该账户财务往来情况，不能证明交易资金性质。且华审所是以所有账户内资金全部用于购销船用油为假设前提的。如果能够调取每个被害人的每个账户每笔交易对应的舟山交易所浙商商城后台交易结算数据予以佐证，则就可得出结果。但遗憾的是，华审所在《专项审计报告》有表述“审计期间，未能获取资料有：浙江舟山大宗商品交易所有限公司与万某公司结算资料；万某公司完整真实财务资料；股东分红、工资账户及现金领取分红或工资记录等。”因此，辩护人有理由怀疑，每个被害人的损失金额有误。
6.审计人员对《专项审计报告》的使用范围作出限制，不能作为一审法院定案依据。《专项审计报告》行文最后表述：“本审计报告仅供H市公安局经济开发区分局刑警大队、H市检察院审查安徽万承投资管理有限公司相关事项时参考之用，不得作为其他用途。”这就充分证明，该审计报告仅是为办案提供参考，并非定罪量刑依据。类似于证人在侦查机关提供证言，但申明仅供参考，不得作为定罪量刑依据。
7.审计取证违反程序。《司法鉴定程序通则》（修订版）第四条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。第五条 司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。”第三条规定：“司法会计工作应当遵循客观、公正、科学、独立的原则。司法会计人员应当具备相应资格或专门知识，遵守保密规定，依法保守秘密。”本案中，《专项审计报告》的审计人员为庄继平和张辉，而审计取证单中的审计人员却是尹成梅；所有的审计取证单中证据提供单位负责人签名处全部没有签名。这两项违反了前述原则规定。
（五）本案部分被害人陈述笔录应当补正，不能补正的不能作为定罪量刑依据
辩护人发现，本案被害人多是来自外省，被害人的陈述也是由外地公安机关制作。多份被害人陈述存在问题。具体是：1.业务员王雪的两份讯问笔录讯问人没有签名；2.被害人王某利询问笔录询问人没有签名，没有告知王某利有关作证的权利义务和法律责任，未在办案场所询问王某利，询问的起止时间为2017年1月19日9时21分至2017年1月19日9时21分，询问时间不足1分钟，这已经违背自然规律和侦查经验；3.被害人张某象询问笔录是由照片打印制成，刑警大队仅盖章未说明证据来源，笔录询问人没有签字；4.被害人肖某寿询问笔录的询问人告知肖某寿的是行政案件权利义务告知书内容。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十七条规定：“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；（二）询问地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。”第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。”上述问题均要有由侦查机关补正或作出合理解释，否则不得作为定案的根据。
三、上诉人何某犯罪数额认定有误，根据组织作用量刑更为合理
（一）何某犯罪数额应减去1420100元，依法认定为8445245.66元
理由是：1.1420100元系被害人陈某水亏损金额。2.陈某水系昵称为“南风过境”业务员发展拉入。陈某水笔录记载：“2016年7月份有个陌生女子微信昵称南风过境（lanyin0123）,给我加好友，后来我通过验证了，之后她就和我开始聊天，问我是否有买股票理财，我回答说有的，后来在聊天过程中她有介绍我做大宗商品交易比较能赚钱……”。3.“南风过境”的真实身份一审未查明。4.何某的犯罪数额应当是其部门庄辉、卫志颖、杨全的犯罪数额相加得出。5.专项审计报告仅依据何某的“陈某水亏了有70万元”陈述即在审计报告中认定陈某水系何某直接发展有误。因此，在“南风过境”真实身份未查明、关键证据缺失的情况下，不应当把1420100元损失数额计入何某犯罪数额中。
不论是合法期货交易还是非法期货交易都存在手续费、仓储费和服务费收取，不应当计入犯罪数额中。即便是认定诈骗犯罪，被害人也没有产生错误认识而处分手续费、仓储费、服务费。且审计计算损失金额的依据是被害人银行交易流水的入金金额减去出金金额，没有区分亏损金额和手续费等。
审计确认被害人损失金额是依据被害人提供的银行交易流水，审计确认仅仅是计算结果。当被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与审计报告（银行交易流水）有关金额的认定都不一致如何认定。辩护人依据判决书绘制了一张万某公司犯罪网络架构图（见附件），图中以何某组为例，以列表形式说明三类证据对同一事实的认定存在较大差异。比如，李某华陈述其微信好友石云清拉其参与投资，而非崔雪霜，笔录中也未找到与万某公司相关联的证据。再比如，审计报告直接确认陈某水的142.01万元是何某自己直接发展加入的，而辩护人经阅陈某水笔录发现，陈说拉其参与投资的是虚拟昵称为“南风过境”的网友，而“南风过境”真人身份至今未查清。还有，业务员潘某虹明明是四部二组马敬的组员，而审计报告而定为四部一组王某丽的组员，错误的将被害人何某的4.3万元计入王某丽的犯罪数额。上述几处问题还只是冰山一角，错误如此多的一份审计报告怎么能够作为定罪量刑的关键证据。
一审判决即使认定本案万某公司是为进行违法犯罪活动而设立的，也不能否认万某公司的真实存在和王甲及其公司员工按照公司化动作的事实。王甲、张丙、段某森组织公司员工集体犯罪，在犯罪活动中，不能仅看犯罪数额，而忽略公司各个层级人员的具体作用。具体理由如下：
1.何某处在公司犯罪网络的第三层级。王甲、张丙、段某森应属于第一层级，张乙、吴浪、李立伟属于第二层级，章后午、张伟、胡兵、田亚飞、欧阳河、张乙、何某、胡俊、刘恋、王某丽、马敬、吴楚属于第三层级。
2.何某不是组织领导者。王甲、张丙、段某森负责通过关系找舟山交易所，设立公司，组织人员进行违法犯罪活动，并且大部分犯罪所得应当被他们取得，他们是公司的组织者、领导者，而何某仅仅是一个小组组长、经理人角色，但是一审判决张丙和何某都是判处有期徒刑十一年。
3.何某并没有实施与其他经理有异同的犯罪行为。何某参与的行为即是培训、充当客服和老师、推荐客户入金等，与所有经理层没有什么异同。其所有行为没有超出公司安排的职务工作范围。
4.何某、郭某晴的行为与胡某根投入巨额资金从而亏损具有或然性。郭某晴与其他业务员都是一样拿到客户名单，具有随机性，何某、郭某晴对胡某根的操作都是基于一个话术脚本实施的。胡某根投入平台901万元，出金113万元，亏损788万元。亏损资金的原因是存在一果多因的情形，投入、出金、亏损都具有或然性，不是必然的。
5.何某提成获利较少。即便一审法院认定何某诈骗金额约986.5万元，但其获利仅30余万元。这与何某一人实施诈骗骗取986.5万元有着本质的区别。一审法院判决何某有期徒刑十一年导致罪责刑不相适应。
四、上诉人何某认罪认罚，愿意积极退赃，恳请法院从轻处罚
2018年10月26日施行的《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”这一原则，是独立于自首、立功、坦白之外的又一量刑原则。何某自到案后即如实供述，数次供述都很稳定，当庭也认罪悔罪，多次表示愿意尽其所能退赃，应依法对其从宽处罚。
近年来，电子商务平台、代理商涉嫌非法经营期货的案件相继爆发，司法机关的办案压力巨增。由于证券期货类问题本身就较为复杂，加之案发之后刑事追诉还原犯罪场景事实就更非易事，此时侦查机关就显得挂一漏万和捉襟见肘。但，刑事诉讼的证明标准如此之高，如何让办得每一起案件都经得起历史的检验，这就需要我们诉讼主体中每一位都筛查案件存在的问题和瑕疵，提出合理怀疑。本案一审判决认定的事实不清，证据不确实、不充分；适用法律错误，量刑明显失衡；侦查阶段有无违反法定诉讼程序的情形。请审判长、审判员明察秋毫，还上诉人何某一个公道的判决！
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