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辩护人发现一个细节为当事人减三年刑期

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-03-31 16:34:55

辩护人发现一个细节为当事人减三年刑期

本案是辩护人以子之矛攻子之盾的典型案例。辩护人在研究卷宗时发现,本案两份价格认证结论中计算公式存在自相矛盾的错误,辩护人深入研究价格认证理论与法规,撰写价格认定人员出庭作证申请书,指出存在问题,并检索周边地区类案价格认证作以对比,向司法机关递交辩护意见。最终,价格认证中心重新出具价格认证结论,调整黄砂单价,涉案总额从70余万元调整至46余万元(安徽地区非法采砂情节特别严重标准为50万元以上),法院量刑从有期徒刑三年以上调整至有期徒刑六个月,缓刑一年。下面展示辩护文书之一。

高某涉嫌非法采矿案价格认定人员出庭作证申请书

 (2019)亚律刑字第1022号

 

申请人:黄奥、聂朋雷,安徽金亚太(长丰)律师事务所,系高某的辩护人。

申请事项:申请某市价格认定人员出庭作证。

法律依据:1.《刑事诉讼法》第一百九十二条

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条、第八十七条

具体理由:

价格认定结论书属于“准鉴定意见”,本案价格认定结论书存在程序违法、计算错误等问题,辩护人认为该结论书对本案定罪量刑有重大影响,现参照鉴定意见有关规定申请价格认定人员出庭。具体理由如下:

 

价格认定结论书属于“准鉴定意见”,参照鉴定意见审查与认定

 

(一)价格认定中心属于价格鉴证机构。2000年以前,涉案财物的价格鉴定十分混乱,名称存在估价、价格鉴定、价格鉴证多种说法,为此,国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组印发《关于规范价格鉴证机构管理意见》的通知,通知指出:“价格鉴证机构应为国家司法机关指定的专司涉案物品的价格鉴证机构,不再具有社会中介服务职能。凡要求继续从事社会中介评估业务的价格鉴证机构及人员,一律与物价管理部门脱钩,达到相应中介评估行业规定的设立条件,接受其管理,并不得从事涉案物品价格鉴定工作。为明确价格鉴证机构的性质,将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为‘价格认证中心’。”

(二)价格事务所(价格认定中心前身)一直未划入鉴定机构的历史背景。2000年,国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组向时任国务院副总理李岚清呈报《关于规范价格鉴证机构管理意见的报告》,报告提出:“对价格鉴证机构的权威性要求很高,目前一般的社会中介评估机构还难以取得司法机关和当事人的认同。另外,由于涉案物品价格鉴证业务带有很强的分益性,一般的社会中介评估机构也难以承担。鉴于上述情况,为确保司法和执法工作的正常开展,我们的意见是:专司涉案物品价格鉴证工作的中介评估价格鉴证机构为政府部门的事业单位,不进入市场,不参加脱钩改制。”
(三)司法部与国务院发改委联合发文,明确价格认定中心定位。2005年10月1日,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》出台,该决定明确四类司法鉴定由司法行政部门登记管理,四类外司法鉴定放入市场,自主管理。该决定也在对司法鉴定行业的清理整顿背景下出台的。在该决定施行前夕,司法部与国务院发改委联合发文处理价格认定行业归属问题。《国家发展和改革委员会、司法部关于涉案财物价格鉴定工作有关问题的通知》明确规定:“一、为推动统一司法鉴定管理体制改革的发展,规范司法鉴定活动,促进司法公正,保障诉讼当事人的合法权益,在相关规定尚未出台前,涉案财物价格鉴定工作仍按国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》(国清[2000]3号)和原国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于印发<扣押、追缴、没收物品估价管理办法>的通知》(计办[1997]808号)以及国家发展改革委有关涉案财物价格鉴定的规定执行。二、国家发展改革委将根据《决定》的有关规定,并参照司法部修订后的《司法鉴定机构管理办法》和《司法鉴定人管理办法》等有关司法鉴定的管理规定,进一步规范涉案财物价格鉴定机构和鉴定人员的管理。三、根据诉讼需要,司法部将就涉案财物价格鉴定纳入司法鉴定登记管理事项商最高人民法院、最高人民检察院,并以此为契机,推动司法鉴定领域对涉案财物价格鉴定实行行政管理和行业管理相结合制度的建立。”
(四)高检院专家组意见认为价格认定结论属于“准鉴定意见”,适用检验报告予以审查。高检院在检答网回复西藏区院林芝市院米林县院康晓龙问题“价格认定结论书是属于鉴定意见还是书证?”这样表述:“第一,价格认定结论书在证据属性上有别于鉴定意见。国家发改委中心于2016年印发了《价格认定行为规范》(下称《规范》),其中删除了价格认定人的责任规范和在价格认定书中签名等规定。此后,实践中,各地价格认定机构都以此为据,在出具的价格认定结论书中,均只有价格认定机构的盖章,而没有价格认定人的签名。根据刑事诉讼法第147条、第192条第3款,鉴定意见应当由鉴定人签名,鉴定人需对鉴定意见负责,并且需根据法庭决定出席法庭接受询问。
第二,价格认定结论书不能认定为书证。书证是指在案件发生时以纸面材料形成的证明案件事实的客观的证据。价格认定书虽然与案件事实存在关联,如对盗窃物价值的认定,但并非案件发生时形成的,而是在案发后形成的对物品价值的认定参考。此外,书证是客观存在的文字或者符号,而价格认定书则凝聚着价格认定人的主观判断,因此价格认定书不宜认定为书证。
 第三,关于价格认定结论书的证据属性存在争议,高检院法律政策研究室在与发改委、最高法院相关部门工作沟通中,目前较为倾向的意见将其视为“准鉴定意见”。理由:一是具有更多鉴定意见的特点。根据发改委2016年《规定》第2条,价格认定是指是指经有关国家机关提出,价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的,价格不明或者价格有争议的,实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。从自然属性上看,价格认定结论书是价格认定人进行思维和认知活动后形成的主观认识记录。更类似于鉴定人经过主观思维活动后出具的鉴定意见。
第四,关于价格认定书的审查。经与最高人民法院研究室工作层面沟通,我们认为,可以适用下列规定予以审查。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第87条第1款规定:‘对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。’第2款规定:‘对检验报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。’第3款规定:‘经人民法院通知,检验人拒不出庭作证的,检验报告不得作为定罪量刑的参考。’”
(五)检验报告参照有关鉴定意见章节审查、质证、认定,价格认定人员可以出庭作证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十七条规定:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定,参照适用本节(鉴定意见的审查与认定)的有关规定。”依据《刑事诉讼法》第一九十二条规定,对价格认定有异议的,人民法院可以通知价格认定人员出庭。

 

辩护人对价格认定结论有多处异议,影响重大

 

(一)国务院发改委印发的《价格认定规定》以及配套文件不能与《刑事诉讼法》相抵触。2012年以前,有关价格认定的行为规范基本参照司法鉴定的相关规范制定,如《价格鉴定行为规范(2010年版)》类似于《司法鉴定程序通则》,亦符合刑事诉讼法关于鉴定意见的规格要求。2012年以后,国务院发改委价格认定中心极力推动“去鉴定化”。在推动国务院出台《价格鉴证条例》未果后,以部门名义印发《价格认定规定》、《价格认定行为规范》、《价格认定文书格式规范》。价格认定部门为了与“司法鉴定”脱离关系,采取以下措施:一是不再要求价格认定人员签字,改由价格认定机构对认定结论负责;二是删除价格认定人员责任规范,避免承担与鉴定人同等的法律责任;三是删去“补充鉴定”、“重新鉴定”规定;五是价格认定中心工作人员发表文章称价格认定属于行政确认行为,价格认定结论是行政公文、书证,不是鉴定意见。辩护人认为,应当以审查鉴定意见的标准去审查价格认定结论,《价格认定规定》作为部门规章以以及其他部门规范性文件不能与《刑事诉讼法》相抵触。

(二)本案价格认定结论不符合无实物状态下认定工作规定。《价格认定行为规范》第十三条规定:“有下列情形之一的,价格认定机构应当书面告知提出机关补充相关材料:……(四)提出价格认定时,价格认定标的已灭失或者其状态与价格认定基准日相比发生较大变化,提出机关未确定其在价格认定基准日状态的。提出机关补足相关材料后,符合价格认定受理条件的,价格认定机构应当及时受理。”第十七条规定:“价格认定人员应当对价格认定标的进行实物查验、核实或者勘验,并记录查验或者勘验情况。”本案中,涉案塘沙已经灭失,作为价格认定中心应当更加审慎对待认定事项,要求侦查机关出具价格认定基准日有关塘沙的客观证明材料,比如抽取涉案物品是否为天然石英砂,化学二氧化硅含量等,这些都需要第三方检验机构出具证明。某市价格认定中心(以下简称认定中心)在无法查验2600方细砂和5211吨细砂实物状况的情况下,仅要求侦查机关填写了“价格认定标的明细表”,而后直接作出认定,认定中心违反了上述行为规范。
(三)对价格认定人员是否进行市场调查有异议。《关于对非法采矿细砂的价格认定结论书》(界价认定〔201943号)、《关于对非法采矿细砂的价格认定结论书》(界价认定〔201987号)基于“市场法”从市场中抽样调取的单价,且6次抽样均是135元,这让辩护人费解,市场价格如此统一。价格认定人员没有在结论书中说明如何进入市场调查、抽样,有无留存底稿和调取底单。有没有进行市场调查值得怀疑。
(四)两份价格认定结论书计算过程存在自相矛盾之处。第一次计算结论是135*2600立方米=35.1万元,第二次计算结论是135*5211=70.3485万元,依此理推论,1立方米塘沙重量=1吨。辩护人经咨询常年在建筑工地工作人员以及查阅资料得知,1立方米黄沙(细沙)的重量=1.3-1.6吨左右。上述推理恰好证明三点,一是认定中心根本没有进入市场抽样黄沙售卖价格,二是没有查验实物引发计算错误,三是两份结论书自相矛盾,违背物理规律。这些年,价格认定随意性极大,闹出很多笑话。如 天价葡萄案经北京市物价局价格认定机构认定,涉案的 23.5 公斤葡萄直接经济损失为 11220 元,引发了社会舆论,后对葡萄的价格重新评估,得出葡萄价格为 376 元,据此对三名嫌疑人作不起诉决定。今年3月在繁昌县人民法院开庭的刘艳芳等人涉嫌文物诈骗案中,繁昌县价格认证中心乐某、张某、潘某三人因出具未实物查(勘)验而称实物查(勘)验,应做市场调查而未调查,出具远远背离事实的价格认定结论。侦查机关委托的杭州另一家价格鉴定中心鉴定价格更为离谱。513日,杭州市价格协会做出了决定,对杭州市价格鉴定专家委员会价格鉴定中心予以撤销,自即日起,停止一切对外活动。

(五)某县价格认定中心认定黄沙单价远高于周边市县。辩护人检索了近时期或者安徽地区的价格认定结论,涉案的黄沙的单价远低于本案认定单价。一般情况下,黄沙单价在整个安徽省范围内比较透明,不会出现地市与地市之间差额过大问题。列表如下:

 综上所述,辩护人认为,价格认定人员出庭能够解除被告人疑惑,有利于促使被告人认罪服法,恳请审判长、合议庭通知价格认定人员出庭作证,查明本案事实。

 

此致

某市人民法院

                            

                   申请人:黄奥 聂

 
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