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作者：余陈律师
安徽金亚太（长丰）律所专职律师
王亚林刑辩团队成员
2020年8月11日，网上一段名为“镇江不雅视频”被传得沸沸扬扬，原因在于男主为一名老师，女主竟是比男主小二十几岁的女学生。
视频曝光后，于是有关禽兽教师、没有师德师风、斯文败类等词汇成为微博等网络热搜词，各种遐想层出不穷。
经过调查后学校办公室主任回应称：女生毕业已经六年，男老师也离异，两人2020年才确立恋爱关系，与师德师风并无关系。也就是说，虽然女生曾经是这个学校的学生，但早就毕业了，并且男老师也已经离婚，除了年龄悬殊点外，并不存在什么道德上的问题。
一、视频流出方式及原因
根据警方通报：视频发布者为25岁的潘某，他在8月2日的晚上，发现女性朋友手机里存有该女子与他人的不雅视频，出于气愤将视频发布到微信群，随后造成传播。
众所周知，警方通报向来简单，一方面是为了案件侦查细节保密，另一方面也是保护当事人隐私。但对于该通报不仅让笔者也让大众产生诸多疑惑：女主与潘某到底是何关系？潘某如何取得女主手机并轻松解锁获取该视频？当事人之间拍视频与潘某有无直接关系，为何潘某会气愤并传播到网上？其主观心理真的只是出于气愤？
二、视频流出后的处理
随后学校发布处理通报：视频发布者已经投案自首，康老师被调离一线岗位并责令其作出深刻检查，其他等待警方调查清楚再做进一步处理。
相信学校的该则通报也是让大家产生诸多疑惑，前面学校办公室主任还声称该事件与师德师风无关，后面就立刻对该老师进行处理，这脸打的着实有点快。
而且该处理结果相信大家与笔者一样觉得不公平也不妥当，因为对于该事件男主而言：一个和自己女朋友不知道什么关系的男人从自己的女朋友手机里把他俩的视频翻出来看，继而发布到网上，最后，自己又被学校处理了。从潘某对其的个人羞辱发展到社会大众对其的公开羞辱，羞辱完、折磨完最后再被学校处理，最窝囊也不过如此了吧。
到底谁才是受害者？而这位男老师到底又做了什么错误行为？强迫女主了？视频是偷拍的？在公共场所发生的关系？视频是为了挣钱盈利？还是为了故意传播给大众看的？显然这些情形都没有，那处罚的事实和法律依据又是什么？如何损害到了社会利益？又如何损害到了个人利益？
三、视频流出涉及的法律问题
根据《刑法》第三百六十四条之一规定：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
那么可以看出构成传播淫秽物品罪的要件有：行为对象为淫秽物品、行为人实施传播行为、社会危害性达到严重程度。
（一）行为对象是否为淫秽物品？
在论述该问题前，需要明确“淫秽”与“淫秽物品”的概念。《刑法》第三百六十七条规定：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
该条规定较为简单，但司法实践中却很头疼。该条中的“描绘性行为”一般“不雅视频”都符合规定，但是“露骨宣扬色情”该如何理解？人类在发展，社会在进步，社会观念当然也会产生巨大转变，相较于97刑法之前的“流氓罪”中的涵盖的男女相互跳舞、拥抱、接吻行为，现在早已不觉得为“淫秽”。所以理解法律规定要从本质上看，“淫秽”的本质就在于违背了人类对性的羞耻感情。
显然上述不雅视频不管是从专业鉴黄师角度还是一般社会大众的角度，都不存在理论上的障碍，只是因为“不雅视频”只是一个视频文件，不属于上述规定的“书刊、影片、录像带、录音带、图片”之列，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。 据此，不雅视频文件就被定位为其他淫秽物品而属于传播淫秽物品罪中的淫秽物品。
（二）行为人有无实施传播行为？
传播是指通过各种方式使淫秽物品让不特定多数人了解或感知。本案潘某将不雅视频发送到微信群，然后经过其他人转发最后造成社会重大影响，那么潘某将该视频发布到人员特定、群员较为熟悉的微信群的该行为是否属于传播给不特定多数人的行为？
笔者个人认为，传播的本质特征就是发布给不特定多数人。潘某在将视频上传到微信群时，就已经预料到该视频必然会有其他人员转发的可能，那么此时该视频就已经面向了不特定人或多数人，不论群里人数多寡、人员是否熟悉固定，该视频在互联网平台上就已经不再受潘某的控制，可以由他人任意转发。即使该微信群人数较少，即使潘某也确实声明不能转发，也不影响潘某传播行为的认定。
（三）社会危害性有无达到严重程度？
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
第三条，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；
（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
根据上述规定可看出，潘某的行为是否属于情节严重，关键在于传播视频的实际点击数是否达到标准以及是否会造成严重后果，满足二者之一，即可认定为“情节严重”。
对于是否点击转发2万次以上，由公安机关予以调查核实，那么对于点击数量未达到2万次以上，潘某行为是否还能构成“情节严重”？
笔者认为，该事件发生后，显而易见被害人康某已经被学校处理，工作可能会丢失，即使不丢失也可能也无法继续站在讲台上授课；原本结婚的双方家庭可能会遭受打击，名誉声誉遭受重大损失，也会严重影响到正常生活秩序。
当然社会危害性的程度是否符合法律规定最终应当由司法机关对潘某的行为进行评估：是否导致该视频当事人的名誉和声誉严重受损？是否影响到正常生活秩序？是否严重影响到该视频当事人的身心健康？进而予以最终认定是否造成严重后果。
同时，根据《民法典》第一千零三十二条规定：
自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。
隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。
第一千零三十三条除法律另有规定或者权利人明确同意外 ,任何组织或者个人不得实施下列行为:
(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;
(二)进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;
(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;
(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;
(五)处理他人的私密信息;
(六)以其他方式侵害他人的隐私权。
所以除了刑事犯罪，以泄露的方式侵犯他人隐私权的行为也属于民事侵权行为，当事人可以向法院起诉要求赔偿。
四、该事件的一点感想
该事件从事发至今，不管是潘某、视频两当事人、双方父母，还是校方、公安机关，都没有哪一方是最终赢家，但该事件却值得我们深刻反思。
该事件的曝光发酵，根本原因在于：社会给教师的定位是人类灵魂的工程师，是青少年学生成长的引路人，所以社会大众对教师必然寄予了厚望，对教师的道德标准要求当然也更高。同时整个社会观念还没有基本接受师生恋，对这样跨年龄段的“恋情”还是保持不赞同的态度。
所以但凡存在老师与学生恋爱等类似可能有违伦理的情形，都可能会吸引大量猎奇心强的观众和想要博眼球的媒体，甚至还存在利用类似事件做广告、炒作的商家，这样多重的催化作用下，只会让事件的影响愈发恶劣。
那么此时再纵观整个事件，与视频当事人相比，视频发布者、相关媒体、舆论大众、无良商家等，究竟谁才“不雅”？当舆论的潮水退去，就可以清楚看到，现实的沙滩上是谁在裸泳，真相的岸边又是谁在裸奔。
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