回归制度中的人——读波斯纳《法官如何思考》

回归制度中的人

——读波斯纳《法官如何思考》

安徽金亚太（长丰）律师事务所  曹富乐

一个流传很广的有关波斯纳的幽默是，“谣言说，波斯纳每天晚上都睡觉。”德沃金说，“他是法律界的一个奇迹。”可以说，波斯纳是在世的最著名的法学家之一，他的才华、勤奋和博学，被广泛的认可。

在我国，最近20年，从《法理学问题》、《法律与道德理论的疑问》、《超越法律》到最近的《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》、《法官如何思考》，波斯纳的著作陆续被翻译出版，由此，他的法学思想，以实用主义、经济学、自由主义为中心，也被介绍到了国内。

《法官如何思考》是波斯纳的新作，原著在美国的出版时间是2008年，和其它已出版的波斯纳的译著一样，译者是朱苏力教授。在这本书里，波斯纳讨论的主要问题，是在美国的司法场景中，法官，尤其是上诉审法官和大法官，是如何做出司法行为的，或者说，如何理解法官的思维和行为。

需要说明的是，阅读这本书遇到的困难，除了译著的语言晦涩以外，在于与作者语境的不同。一方面，阅读波斯纳的著述，要求对美国的司法制度和政治制度的传统，争议的社会背景有较高程度的知悉，并且，或者可以说，波斯纳的这本著作带有后现代意味，这就有些难度了。另一方面，实用主义方法贯穿波斯纳著作的始终，是波斯纳学术著作和学术思想的基本格调，这就需要对波斯纳的基本观点——实用主义进路，或还有其论敌的基本观点有所了解，才适合去读这本书的内容，否则会很吃力。

在《法官如何思考》中，波斯纳又一次做出“超越法律”的尝试，在一如既往的吸收多学科的洞见的基础上，集中关注法官如何思考（包括不思考），这种思考会受哪些个人性因素（认知和情感）的影响。波斯纳发现法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，也受劳动力市场的影响。尽管常规（大多数）司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝非仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式，他们不是法条主义者，法官的政治偏好或法律以外的其他因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接塑造他对案件的回应。更是，法官的决策不仅不符合法条主义模式，而且司法判决中还充满了“政治的”色彩。不过，波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或党派政治的，无论如何，法官的审判受外在——司法环境——约束，和内在——司法方法——约束。波斯纳的分析把法官回归为制度中的人。

因此，波斯纳进一步认为，实用主义审判不可避免，这种实证的审判决策理论的核心是依据结果决定行为，即强调关心后果，以及因此带来的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判断的倾向。

一、规范分析还是实证分析

规范分析，是以明晰法律概念和法律命题的意义为要务的一系列方法的结合,其中以概念分析为中心。规范的意义上，以价值判断为基础，分析法官的司法行为。不过，在《法官如何思考》中，波斯纳明确表明，他努力提出一个有关司法决策的实证理论，它始于这样一个关键事实：美国法官——包括联邦初审法官、居间的上诉法官以及美国最高法院的大法官——的决策中都有突出的政治因素。[3]337在此之前，波斯纳讨论了司法行为的九种实证理论，态度理论、战略理论、组织理论、经济学理论、社会学理论、现象学理论以及法条主义理论，它们是描述的，有别于规范的理论，它们的主要关注，在于解说法官的司法决定。虽然，波斯纳认为这些理论都是有所夸大或不完整的。

可以确定的是，波斯纳看来，一如既往的，应从实证的角度分析法官的司法行为和思维，也表现了明显的功利主义。

二、法条主义还是实用主义

波斯纳认为，形式理性不是万能的，法官不是（不仅是）法条主义的，不是“自动售货机”。如波斯纳开篇指出：伊凡·卡拉马佐夫说，如果没了上帝，那就什么事都能干了；传统法律思想家则可能说，如果没了法条主义，法官就什么事都能干了。但法条主义的王国已经衰落、苍老了，今天，它主要限于常规案件，如今允许法官做的事很多。

法条主义并没有一个确定的概念，但大体可以认为这是司法行为的一种实证理论，它假定，司法决定都由法律确定，而这个法律被理解为正宗法律材料——诸如宪法和制定法文本以及同一或某高层级法院先前的判决——表达的，或是可以通过逻辑操作从这些材料中衍生出来的一整套已有的规则。理想的法条主义的结论是三段论的产品，法律规范是大前提，案件事实是小前提，司法局定是结论，法条主义的基本方法是“向后看”，遵循司法克制主义，法条主义的口号是“法治”，波斯纳认为，为了区别实用主义的法治，这里的“法治”的更好的说法是“法律的统治而不是人的统治”，提出的疑问是，法律问题是否可以如此精确追问到答案，且无论实施法律的“人”何等不同都没有关系。

在西方，法条主义的是与非没有定论，但基本可以肯定的是，法条主义有它的局限性。按照波斯纳的说法，法律的不确定性，创造了一个开放地带，在那里，法条主义分析方法得不出令人满意的结论，有时还得不出结论，这就允许甚至规定了情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及经历将决定一位法官的决定。

实用主义司法的出发点是，法官是人。为了说明问题，书中引用贝叶斯定理说明法官不可避免受到司法前见的影响，使用了“异议厌恶”、“撤销司法决定厌恶”、“意识形态漂移”、“萨特的自欺”、“风险厌恶”、“威权人格”等术语。如用萨特的不诚实概念，说明联邦最高法院宪法原旨主义者推卸个人责任。用“风险厌恶”、 “异议厌恶”、“撤销司法决定厌恶”概念说明法官的“政治性”，需要说明的是，在美国的语境下，政治性是中性的，亚里士多德说，“人是政治的动物。”并且，“政治的”并不意味着法官的决定反映或刻意追求对某种政党或政党纲领的忠诚，或对某种政治意识形态的认同，何况，它还可以指一些看似纯技术的判断，如通过个人魅力取得法院多数票，或为了使自己的反对意见获得更大的关注而刻意不提出异议意见，而在事后向公众抛出。

波斯纳认为，法官都是实用主义的。法官确实是偶尔的立法者，至于在案件决定过程中，法官颁发立法的的渊源和内容是什么，霍姆斯暗示的答案是意识形态，但意识形态并非法官在开放领域的唯一求助。同时，要区分理智的实用主义法官和短视的实用主义法官，后者因个案公正而看不到决定的长期后果。并且，法律实用主义的主张并非基于哲学论点，而是基于美国法律的需要和特征。不过，虽然实用主义的基本特征是“向前看”，有能动司法的倾向，但实用主义并不是无法无天的，与法条主义者一样受内在、外在约束，虽然实用主义者想帮助立法者实现其目的。

法条主义与实用主义的关系，波斯纳认为，可以把法条主义分类为一种实用主义战略。从这个意义上说，波斯纳的实用主义并不完全排斥法条主义，只是认为理想的法条主义是虚假的。

三、启示或收获

可以看到，《法官如何思考》通过分析法官的思维，揭示了深层次的美国司法现状，但就借鉴意义上，可能是比较有限的。看上去，波斯纳探讨的问题是有些超前了，尽管，就对法条主义和实用主义的主张和分析，有一定的意义，不能否认的是，如果对比我国和美国司法状况，就会发现波斯纳考虑的的因素与我们关心的问题有太多的错位，一些因素在美国是大问题在我们国家不是问题，反之亦然。

且毕竟，大陆法系的法典化传统与英美法系的判例法传统，作为各自源头的罗马法与盎格鲁撒克逊法，美国的旁门制与欧洲的职业制，我国的职业制与西方的职业制，美国的法院系统和我国法院系统有非常大的差异。就司法环境和和政治氛围而言，我国法官造法的空间并不大，更多只是个案判断，而即使如此，也是波斯纳所说短视的实用主义。

另外，在我国，或许“在法律和政治、法学话语与其他话语(比如政治话语)的对比中，在中国法律职业迫切需要发展巩固的背景中，‘法条主义’具有了表达和推进的必要性及正当性。”暂且认为，在司法地位不高、司法不独立和政治渗透仍较广泛和有力的阶段，还是以恪守法条主义为好的选择，这实际上也是功利主义的。

尽管如此，阅读《法官如何思考》，至少就研究问题的角度上，受到实证的，回归人性的启发，是有意义的。