刑罚论变迁的学习思考

刑罚论变迁的学习思考

——读曾根威彦《刑法学基础》

安徽金亚太（长丰）律师事务所     曹富乐

欧洲启蒙运动以来的近代大陆法刑法中的刑罚论，是旧派与新派刑法理论论争的关键点之一，因此可以说刑罚论的变迁是包含于刑法基本理论的对立发展而发展的。

在考察刑罚论的变迁之前，有必要先简单了解现代意义上的刑罚。

一、现代意义上的刑罚——刑罚的正当化依据的视角

刑罚的正当化依据（刑罚的正当化根据），自古希腊以来有两种对立观点：刑罚是因犯罪而被科处的；刑罚是为不发生犯罪而科处的。前者是近现代报应刑思想的原型，后者是近现代目的性思想的原型。

（1）（绝对的）报应刑论

报应刑的基本含义，从犯罪人的角度看，刑罚是作为对实施犯罪的回报（报应）而科处的，从被害人的角度看，人本来具有复仇的本能，国家的刑罚就是代替复仇的。报应主义认为适用刑罚（报应刑）本身就是正义的要求，是满足刑法正义的需要，这也是刑罚的正当化根据。其前提是非决定论。

（2）目的刑论

目的刑的基本含义是，认为刑罚是国家为排斥犯罪者、保卫社会而采取的一种手段，包括将不能改善者与社会隔离，对有可能改善者进行教育、改造，使之作为善良社会人回归社会。又可以进一步分为一般预防论与特殊预防论，前者有可以进一步分为消极的的一般预防论（恐吓的一般预防论）与积极的一般预防论（规范的预防论），前者的含义是通过刑罚的预告乃至现实的处罚使潜在的犯罪人远离犯罪，由此产生一直犯罪的效果，后者的含义是通过处罚犯罪人，确证规范的存在，以唤醒、强化一般国民的规范意识，从而产生预防犯罪的效果，特殊预防论是以预防犯罪人自身将来再犯罪来说明刑罚的抑止效果。目的主义以刑罚的预防、抑止效果作为其正当化依据。其前提或多或少是决定论。

（3）相对的报应刑论

这种观点现在处于支配地位，这是一种折衷的学说，承认刑罚的本质是作为报应的祸害与痛苦，但其目的是预防犯罪。其前提是相对的意思自由。

二、刑罚论的变迁——学派之争

近代刑法学的起源，萌发于启蒙思想，近代刑法理论的发展，大体上是这样的发展过程：前期旧派的出现——新派的兴起，对前期旧派的质疑——前期旧派嬗变为后期旧派，与新派对立、论争——两派的接近、旧派内部行为无价值论与结果无价值论的对立，如前述，刑罚论作为两派论争的关键点之一，是随之发展的。

（1）近代以前的刑罚，封建专制的刑罚观

18世纪以前的刑法，只有具体犯罪与刑罚的规定，不成体系性。刑罚制度，总的来说，欧洲封建社会时期的刑罚是充满了极端残酷性的。混沌、恶行报复、惩罚的社会里，刑罚制度的中心是死刑和身体刑，刑罚内容苛酷。但立法上的例外大概是日耳曼法的“处于法律之外”。刑罚思想，在天主教全盛时期的欧洲中世纪，犯罪被认为是违反了神的意志、触犯了神的权威，对犯罪人加以处罚，实际上是国王（国家）代神来对恶行予以恶报（痛苦）。注重对一般人的威吓作用这种立场出发，认为刑罚能重到什么程度就应重到什么程度，至于犯罪人本人的改恶从善则是不必考虑的，现在看来是一种绝对的报应刑论。

（2）18世纪至19世纪前期——启蒙思想的刑罚理论与前期旧派的刑罚论——贝卡利亚、边沁、费尔巴哈

18世纪后半期，欧洲进入启蒙时代，霍布斯、洛克主张社会契约论对人类思想造成巨大的冲击，受此影响，意大利青年贝卡利亚写成《论犯罪与刑罚》，对近代以前的刑罚苛酷性提出批判，并根据社会契约论提出，国家的刑罚权是国家权力的部分，来源于市民在必要限度内让渡的自己的自由，也因此，国家发动刑罚的权力或者说刑法权应当限制在维护市民生活安全所必要的最小限度内，并且市民让渡给国家的只是自由，不是生命，在刑罚制度上不能包含剥夺生命的内容。

前期古典学派（刑事古典学派、旧派）是从18世纪到19世纪初的欧洲市民社会形成过程中，将启蒙主义刑法思想在理论上加以体系化之后而亮相的学派。

被称为“近代刑法学之父”的费尔巴哈的根本思想是以目的主义、功利主义为基础的刑罚论，他认为，刑法积极存在的理由体现在一般的预防犯罪的效果中。因为人本来就是能够计较利害得失的动物，一方面判断自己的行为产生的结果是愉快的还是不愉快的，另一方面为避免痛苦寻求快乐而决定自己的行动，又由于犯罪也是为追求快乐与利益而实施的，如果预告大家对犯罪所判处的刑罚即应受的痛苦实施犯罪所期待的快乐，那么人们也就不会去犯罪了（心理强制说），通过刑罚对人们产生心理上的威慑，由此来预防犯罪的发生。可以看出，这大概包含了消极的一般预防论的观点。

边沁是功利主义的创始人，他认为人具有趋乐避苦的本比，因此，犯罪人实施犯罪是为了追求犯罪所带来的快乐（功利主义）。若犯罪人实施犯罪带来的快乐大于其因犯罪而受到刑罚处罚所带来的痛苦，则刑罚就起不到预防犯罪的作用；另外，边沁认为公共福利是个人福利的总和，个人利益是唯一现实的利益，所以，必需关心个人，而不是压制个人，于是，边沁提出限制刑罚的适用。可以说，目的刑论与功利主义很大程度上是同义语。

（3）19世纪后期至20世纪20年代——后期旧派的刑罚观——康德、黑格尔

进入19世纪，作为对理性主义、功利主义的对抗，在欧洲，强调超越自我的民族精神，主张尊重传统的历史主义、浪漫主义占据了主导地位，在此时代潮流背景下，前期旧派的理论，在1840年后，开始嬗变为后期旧派，后期旧派一方面固守尊重个人自由的自由主义立场，另一方面受黑格尔哲学的的影响，有较强的国家主义，开始强调形而上学的道义报应思想。

康德的主观点是：（1）人因为具有自由意志，有选择行为的自由，故应对其自由选择的行为负责，但也仅仅对其有意志的行为负责。（2）反对将刑罚作为手段，主张一种等害报应的报应刑。

黑格尔的主要观点是：（1）对康德的等害报复理论进行批判，并提出等价报复理论，他认为犯罪与刑罚之间是不可能等害的，只能等价。（2）法律报应主义，对犯罪与刑罚的分析:犯罪是对法律的否认，刑罚则是对不法(犯罪)的否定并恢复法律的原状，由此证明刑罚是正当的。（否定之否定）（3）认为对犯罪人处以刑罚正是对其理性的尊重。

（4）19世纪后期至20世纪20年代——新派的刑罚观——龙勃罗梭、菲利、李斯特

进入19世纪，随着欧洲资本主义的发展，由产业革命带来的工具化、工业化、都市化，导致贫富差距增大，失业者、无产阶级的队伍扩大，与此同时，犯罪增加，特别是常习累犯、少年犯的增加，由此产生了对前期旧派通过刑罚的预告与实施来预防犯罪的预防效果的质疑，另一方面，受达尔文的“人也是一种动物”的进化论的影响，认为包含犯罪在内的人的行为都要受生物学与社会学在内的各种因素的广泛影响，由此开始探究包括犯罪行为在内的人类行为的法则性与因果性，新派就是在这种背景下登场的。

新派（刑事实证学派、刑事人类学派）创始人意大利精神病医生龙勃罗梭提出天生犯罪人理论下，进而认为惩罚犯罪与保护社会有关系。龙勃罗梭的学生菲利在此基础上提出刑法学的立足点不是行为而是行为人，刑罚与犯罪不相当是允许的，因为社会为维持自己的生存，必须要防患于未然。菲利提出决定论的犯罪观，提出刑罚应与对疾病的治疗同等看待，主张刑罚与保安处分的一元化。

弗兰茨﹒冯﹒李斯特是坚定的新派刑法学者，提倡目的刑论，认为刑罚的目的是实行矫正和消灭，即对能挽救的人一定要挽救，对不可挽救、矫正的人，则从肉体上消灭，适用死刑。刑罚只针对犯罪的特别人，其着眼点在于特殊预防。

（5）新派与后期旧派的论争——19世纪末至20世纪初

针对新派的主张，旧派提出了争锋相对的反论与在批判，就刑罚论有关的，主要的，至少在于这四个方面：报应刑论与目的刑论（特殊预防），赎罪刑论与改造刑论，道义责任论与社会责任论，非决定论与决定论。

就刑罚的本质，旧派认为，刑罚是对过去所实施一定恶行的反作用，并重视对过去的犯罪的赎罪，新派认为刑罚纯粹是为了防止犯罪人。就责任的根据或者说本质，旧派认为是道义非难，道义非难是在承认个人意志自由的前提下，基于伦理的立场，对于行为人主观心理的可谴责性的评价，即行为人在具体责任能力的情况下，本来可以选择正确的、适法的行为，可是竟然在故意或者过失的支配下实施了犯罪行为，因而具有可谴责性，而新派对于责任根据的理论，是基于社会防卫论的观点，主张罪犯无意志自由，犯罪的出现是由环境、社会以及个人的素质所决定的，所以对个人惩罚的正当根据不能从罪犯身上寻找，而必须考虑社会的需要，犯罪人因其危险性格而处于应予社会防卫、处置的地位，归责成为一种社会处置的措施。

（6）问题的归结及20世纪20年代之后两派的接近

刑法学理论认为，刑罚的基础是责任，责任的基础问题是意志自由问题，而对意志自由问题的回答又是人生观所决定的。

进入20世纪20年代之后，整体上，双方意识到各自观点的夸张和单纯，学派之争逐渐失去昔日的激烈尖锐，两派开始尝试折衷和妥协。

就意志自由问题，旧派的非决定论认为人可以自由决定其意志，新派的决定论认为，人的所有意思决定与行为，都是遵从因果法则的原因与结果，因而是被决定的，人没有意志自由，换言之，人的意志决定由素质、环境来决定。现在认为，旧派无原因的形而上学的意思自由应当是被否定的，人的行为具有由环境与素质所决定的一面，但是，完全否定意思自由的宿命论的人生观，无法为作为谴责的责任提供基础，现代刑法理论认为责任的构造，无论是心理责任论还是引入规范要素的规范责任论，都是肯定心理要素的，换言之，责任概念是建立在意思自由的基础之上的，所以最终，还是要承认自我决定意义上的意思自由（相对的意思自由）。（就此问题，团藤重光采取相对意志自由论的立场，认为作为行为主体的人存在“决定于被决定的两面性”，支持这种观点的还有大谷实、西田典之、雅科布斯、我国的张明楷、周光权，平野龙一采取“调和的决定论”，认为虽然人的个别的行为是被决定的，但如果有特别的规范意识、特殊的人格就能够选择合法行为的场合，仍然可以非难，因果性与非难可能性是可以并存的。）在这种基本认识之下，两派开始折衷和妥协。双发基本承认刑罚的本质是报应，在此范围内，考虑是刑罚发挥合目的性的作用（相对的报应刑论）。此外，在立法上，也尝试以刑罚与保安处罚并存的“二元主义”的形式加以妥协。

但目的在于一般预防还是特殊预防，是消极的一般预防还是积极的一般预防，是惩罚论的特殊预防还是教育刑论的特殊预防，则是国家观的问题，是刑罚的基础要素问题。

因此，可以看到，刑罚论的观点，最终是人生观与国家观所决定的。