哪只眼看见了犯罪

引言：请在辩护前摘下女神的眼罩

也许大家和我一样，顷刻就想起那一尊著名的雕像（女神泰美斯），代表正义的美女，右手持剑、左手持天平、双眼蒙上。当然，对于这尊蒙眼美女的雕像有很多人做出了极具智慧的解读，比如：认为这是代表了裁判者在裁判时，不受外界的影响，需要凭借自己的心证做出公正的裁判，这可能也是最具代表性的解读。但是在下认为这是比较扯淡的解释，因为如果前述解释真的成立的话，那不是还应该堵住耳朵吗？如果裁判时不看、甚至也不听或者只听不看，完全凭借内心的判断做出裁判，这不是变成了隔板猜物吗？那样的话，真不知美女右手中的宝剑砍出了多少冤魂？

艺术的魅力和灵魂就在于它没有绝对的权威并鼓励不断尝试。如果允许我开个玩笑的话，我会说也许是因为多数情况下辩护惨不忍睹、不忍直视。

如果在你辩护的时候，女神都没有摘下眼罩，那么她如何看到证据呢？看不到证据又如何辨析查证呢？所以辩护之前请确认摘下女神的眼罩，不要浑天暗地的辩护。

问题又来了，针对右手持剑的女神，要摘下她的眼罩，智慧的律师总不至于粗鲁到一把扯掉。就算不考虑对女神的尊重，难道不怕被剑劈？要怎么样摘下女神的眼罩？在下粗浅的认为，最好还是让女神自己摘下眼罩。女神凭什么要自己摘下眼罩呢？你需要展示一场正真的、精彩的辩护，拨动女神的芳心，让她不忍错过一分、一秒，她才会摘下眼罩。

正文：

妹妹：“妈妈，哥哥又干坏事了”；哥哥：“你那只眼看见我干了坏事？”这或许会被认为是最无赖的辩解，调皮的哥哥或许照样免不了打一顿屁股。但是这样的辩解很可能我们小时候也干过。

幼时的我们不可能知道指控和辩护的程序，更不可能了解指控与辩护的逻辑与方法或者聘请一名专业的辩护律师，但是自我辩解与获得辩护帮助却体现了人类趋利避害的原始的本性。

刑事辩护是一门古老的社会科学，它的体系完善及程序构建已经历经了数千年的研究、论证和实践。不论如何评价昨天，也不论如何赞美、歌颂和质疑今天，它的残缺和争议必将持续存在，其路漫漫。

刑事辩护也是一门华丽的艺术，在不同的时代、不同的地域、不同的制度、不同的人员等因素和背景之下，以各种姿态，让人畏惧惶恐过、虔诚奉行过、争议批判过、倚门期盼过、理性探析过。它的每一种表演都既有掌声又有板砖。作为一种将社会科学衍生到生活的艺术，它总是充满诱惑并无法被彻底的看清，其修远矣。

作为一名刑事辩护律师，听见儿子这种平淡并且幼稚的辩解，我觉得他有些可爱，但同时也陷入了思考：在成年人的社会，在正式的刑事辩护中，哪只眼睛看见了犯罪？

无数大家先哲在对犯罪及刑事诉讼的系统研究后告诉我们，刑事犯罪的侦查是通过证据事后还原犯罪的过程，因此刑事审判无法针对案件的客观真相，只能针对案件的法律真相。不论如何先进的法律制度和体系，都无法确保所有法律真相与客观真相的完全重合，因为证据要遵守可能灭失的自然规律。针对一个刑事案件，警官眼里有一个真相；检察官眼里有一个真相；法官眼里有一个真相；辩护律师眼里有一个真相；被害人、被告人、证人等诉讼参与人眼里也可能各有一个真相。正式的裁判文书最终选择或则发现了一个真相。

裁判文书不论是选择还是发现了真相，这通常是案件后续处理的前提和基础，案件的真相出现在不同人员的眼睛里，并且通常情况下不是所有人看到的真相完全一样，裁判最终必然要做出评价，其既可能在已有真相中选择一个，也可能根据自己的心证发现了不同的真相，但是无论如何裁判都将是众目睽睽之下的行为，这也正契合了那句法律先哲的名言：“正义，应当以看得见的方式实现”。

“正义，应当以看得见的方式实现”。问题是谁看得见？每个人都看得见？如果真的每个人都看见就麻烦了，因为每个人所看见的正义不可能完全一样，比如：在一个故意杀人的案件里，被害人看见的正义是将被告人千刀万剐，而被告人看到的正义是自己无罪释放。当然还会有很多参与人看到不同内容的正义，那是不是少数服从多数呢？全民都投票，公决吗？用脚想一下都知道不现实。不用担心，很多先贤对此做出了智慧的解释，认为看的见的正义，意味作程序的正义及程序的优先保障。由此引伸出对于被告人及律师辩护权的保障，这种理解至少符合司法的现状。随之而来的问题是，刑辩律师要如何实现自己被保障的辩护权呢？总不可能颁布一条法令，勒令辩护意见一律采纳。折中的办法当然也是有的，那就是首先保障刑辩律师充分发表辩护意见及相关的执业权利，比如正在推行的以审判为中心（庭审实质化）的司法改革，首先就注意了这一诉求。问题又来了，真让你说，有话说吗？知道怎么说吗？

从初犯、偶犯、认罪态度好的角度辩护是最省事的，但通常也是最没用的；从法理支撑、立法背景、古今对比、中外借鉴、人权保护、外加案例评析等等角度说法论理的辩护是最渊博的，但也是最容易被睡着的；从犯罪构成要件、证据三性、证据链条、法定酌定情节等方向辩护，是最常见也最规矩的，但也是收效甚微意犹未尽的；以勾兑、操着的方式辩护是最有奇效的，但也是最容易坐牢的。还能不能辩护？还要不要辩护？回答是肯定的，需要从专业的角度辩护。

法律有一双抽象的眼睛，他总是通过审判的法官来查看真相。那么，“法律眼里所看见的犯罪”与“法官眼里所看到的犯罪”有区别吗？有！虽然法律是通过裁判的法官来审查证据和意见并评价犯罪事实，但是法官眼里所看到的犯罪是基于法官个人的知识、经验、专业水平甚至善恶取向的心证，而法律眼里所看见的犯罪是依据规则、体系、原则来演绎和判断。就如同家喻户晓的“辛普森”案件，即或主审的法官内心极度确信凶手就是辛普森，但是法律仍然要宣告其无罪。“法律是法官的唯一上司”。裁判的前提正是他（法律）所看到的犯罪。

法律所看见的犯罪并不神圣，它可能将犯罪看作犯罪；也可能将犯罪看着无罪；甚至也可能将无罪看作犯罪。

法律只能看见证据拼接后重现的犯罪，所以那只是一个故事。因为那是一个故事，所以它未必只有一种结尾。影响这个结尾的因素众多，可能是陈述故事的人有意为之；可能是疏忽之过；可能是证据本身的巧合与残缺；可能是专业素养与知识的差别等等；还可能是因为一场专业而精彩的辩护。

佘祥林案件、赵作海案件、杜培武案件、聂树斌案件、呼格吉勒图案件等等业已平反的冤案，最初的裁判哪一个重合了客观的真相呢？这些冤案在之前裁判时都有一个合情合理、有据可证的故事支撑，这个故事所代表的真相被控方认同、被法院认同，甚至有的还被辩护律师所认同。这是什么缘由？刑辩律师应该如何认识？

刑事诉讼就像重建并回购倒塌的木屋。规则很简单：如果木屋重建好了，结构合理、坚固耐用、货真价实、并且顺利通过验收，老板就得付款。法律术语表达为：事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立、量刑建议适当，然后你的客户就要坐牢。

简单介绍一下剧组人员

警方：木工厂，负责收集材料重建木屋；

检方：生产方质检员加销售员，负责检验出厂产品质量，同时也负责销售；

法院：监理公司，不仅负责居间的质量监督同时有权代为决定收货与付款。

律师：收货方质检员，负责协助收货方检验木屋是否达标。

被告人：货主，成交后实际付款人（付款方式包括：罚款、坐牢、杀头等）

证人等其他诉讼参与人：吃瓜群众，负责提供咨询性意见，好坏都有。

交易规则：

1、一旦验收通过，货主必须付款（包括被强制付款）；

2、法定拒收理由：

（1）偷工减料或者结构明显不合理，并且不牢固（法律术语：事实不清，证据不足）；

（2）可能未恢复原样（法律术语：未能排除合理怀疑，疑罪从无）；

（3）赝品（法律术语：冤假错案，常见于“亡者归来”“真凶再现”）

3、有明显瑕疵可减价（法律术语：从宽量刑）。

侦查机关收集的所有证据就像倒塌木屋的木头和铁钉（原材料）。房屋倒塌之前的样子谁都没有见过，警方将木头和铁钉按照自己的构想拼接成一幢木屋，一般都有套路（法律规定），控方在正式起诉之前会反复检查房屋的结构是否合理、是否牢固、用材是否原物，如果确有必要可以通过退回补充侦查、自行侦查的方式再加固和修饰（法律术语：审查起诉）。在法庭之上他会对法官和律师说，这确定无疑就是倒塌房屋之前的样子，而且已经完美复原，如果各位都没意见，麻烦收货并把加工费结了。如果监理公司和货主及卖方质检员都没有异议，法官会验收成交并且代为付款，这对于你的当事人意味作定罪与量刑。

购货方质检员常见验货手段

1、产品有瑕疵，减价（术语：罪轻辩护）；

最有效方式：类似建筑技术要求及参数比照。

2、偷工减料或者结构明显不合理，并且不牢固（术语：无罪辩护）；

最有效方式：直接拆散。

3、可能未恢复原样（术语：无罪辩护）；

最有效方式：拆散后现场改装。

4、赝品（术语：无罪辩护）；

最有效方式：出示正品或者检验报告。

当然也有第5中方式，所有人坐在一起，小心翼翼的端着木屋，一会说色调有点淡、一会说打磨不精细、甚至因为勾起了无暇遐想吟出一首“木楼赋”，再然后，卵用没有照单全收，一分不少的付款。

简要分析：几乎每个人都一样，你所看到的影响甚至决定了你所想到的内容，这是人类思维的惯性和自然规律。如果想要通过辩护改变指控在法官内心所形成的既定思维，就一定要塑造一个新的形象给法官，讲述一个新的属于自己的故事给法官。

文字解释它的理由有点复杂，在下通过一项现场试验为君解疑：

请客官看看图一的照片，照片的墙上插有一只香烟（据统计百分之九十以上的人是看不到香烟的，只能看见红砖砌的墙）：

图一

接下来请阁下移步到文章结尾看图二：

现在红框已经圈出了香烟的位置。

接下来请阁下再移步回到图一，看看你之前所看的图片中是否有香烟？相信你已经清楚的看到了香烟。

不急，请阁下留步，想办法将图一看回你之前看到的样子，你是还能够把这只香烟看回去呢？

这是对既定思维强大作用的直观解释。你可能是那十分之一的人，第一眼就看到香烟，不过没关系你可以找周围的朋友试试，然后统计一下结果。

为什么在下要如此繁琐的解释既定思维对于人类的巨大影响呢？因为这才是辩护的核心与灵魂。

指控时，侦控方依据证据构建了一个非常完美的故事，指控所需要的犯罪构成要件、犯罪的具体因素比如：时间、地点、情节、目的、后果、手段等等都非常巧妙的包含在其中。那些包含在故事之中的证据就如同木头和铁钉一样，有序而牢固的连接在一起构成复原的木屋。法官及其他诉讼参与人首先看到了这幢小木屋，首先听到了这个故事，于是顺其自然的形成了既定的思维和结果。

如果律师辩护的过程中仅仅从证据三性、犯罪构成要件、程序违法等等方面进行辩护，就如同一直在讨论侦控方恢复重建的木屋是否完美，侦控方的故事是否精彩一样。可能依据你的专业技能能够找出很多的问题和瑕疵，但是一个致命的问题是：木屋还是木屋，他没有变成别的东西；侦控方的故事还是深入人心，仅仅可能让我们觉得不太精彩和完美而已。因为法官依据自己所看到和听到的东西，并没有产生一种完全不同的感知，也很难产生一种完全不同的认识。

所以，辩护真正要作的工作首先是构建一个自己的故事，一个辩方的故事。虽然这个故事的要素（证据）可能完全与控方一样，但是其结构和目的却从一开始就倾向于有利被告人。律师自己构建的故事，同样要将法律事实和证据包含其内，不论是最轻辩护还是无罪辩护，都依托于故事本身推演而出。当法官听完你的故事后，如果采信了你的故事，则你的辩护顺其自然的得以成立；如果法官在你的故事与侦控方的故事之间难以选择，则合理的怀疑已经出现，并且将影响法官的心证和最终的结果；如果法官完全忽视了你的故事，则请你下次把故事构建得精彩合理一些。因此，不论结果如何你总是需要构建自己的故事，并将自己的辩护蕴含在故事之中。

控方指控时出示的证据，都是恢复木屋时收集的原材料。但是出示在法庭上时并不以原材料的形态出示，而是以木屋成品的方式出现，其最可怕的作用就在于，它给诉讼参与人一种既定思维的影响。律师要陈述自己的辩护，就必须重建自己的木屋。这包含三层含义：

第一，要首先拆散侦控方已经复原的木屋，看到所有的材料本身。律师需要的不是木屋，只是木屋恢复时所用的材料。只有当木屋拆散后，才有最好的机会检查材料的真伪，寻找到证据本身的问题，辨析及排除虚假的材料（不可采的证据）；

第二，在检查完拆散的材料后，律师需要按照侦控方的设计重新还原小木屋，通过这一过程律师不仅了解了所有木屋材料的属性与特征，还充分明白了侦控方恢复木屋的设计理念与思路，对应的也掌握了侦控方所恢复木屋的承重墙、连接点。既能够避免自己漫无目的辩护，也能够发起致命而有效的攻击。

第三，依据现有的材料，探索构建完全不同的建筑，当然还可以假定舍弃或者添加部分材料（法律术语：部分证据不可采或者应当依法排除；侦控方遗漏了某些证据的收集）。比如：运用拆散后的木屋材料，重建成一座木塔；重建成一座城堡；重建成一个仓库。这就像积木游戏，永远不要固守在一种图形之下，对于辩护而言那就是永远不要相信侦控方的故事。

我们不能确保法官只听见对我们有利的故事，但至少应该让他听见一个对我们当事人有利的故事。

所以，如果想让法官在心里赞同我们的意见，在心里否定控方的的故事，我们不是仅仅让法官看到那个代表控方指控故事的木屋千苍百孔、支离破碎的样子，而是要让法官看到控方木屋轰然倒塌的过程，更需要让法官看到你就地重建的木塔或者城堡是如何的牢固、完美，否则你的辩护真的很可能是镜花水月。

当你的故事足够精彩，你重建的房屋足够精美时，你当然可以自信的说一声：“女神，有新货，请过目。”

图二（形成法官心证式辩护）

辩护总是有话可说的，但是不论长短的辩护意见最终所要展示和呈现的争议事实却在形式和结果上差别巨大；针对刑事案件的法律真相总是会存在争议，这种争议正是律师辩护展开的前提，结合对于案件证据的审查，如何确定争论的层次也是刑事辩护的一个重要方面。单纯的文字阐述总觉繁琐，请容再下同样以图文形式道来：

图三（搏命式辩护）

​图三比较直观的揭示了刑事辩护的某种状态，站在自己的角度上不论是甲还是乙都有充分的理由认为自己的观点是正确的，针对自己的主张都是事实清楚证据确实充分的，而且都认为对方就是典型的胡搅蛮缠，双方都拒绝更换到对方的位置来评价事实，也不敢更换到对方的位置来评价事实，于是双方都煞有介事的辩护或者指控。这中辩护与大专辩论赛的状态有些相似，只强调论辩的过程而不关注论辩的结果。这可能使行业外的人草率的认为辩护水平卓著，但是于被告人却无分毫实利，因为争论的双方都忽略了一个重要的前提即“数字书写的规则”这就如同刑事案件的证据规则或者犯罪行为的法律规定。事实上前述图文一旦纳入规则之下争议根本就不再存在，所谓的辩护也毫无意义。这种所谓的争议是人为故意制造，而且不能得到规则的普遍认可，因为数字的书写并不会横向书写，只要将前述数字按照规则书写，则要么是“6”，要么是“9”一旦书写完成争议就不再存在；而且对于数字的书写不仅可以是阿拉伯数字的书写方式，也可以是文字的书写方式，不论是则数字对应的变成“六”或者“九”一旦书写完成，争议同样不再存在。虽然当事人可以故作坚持的守在自己的阵地，但是旁观者却可以清楚的看到他们争论内容的无聊，他们争论的内容根本就不是数字的含义而是数字的书写方式，如果辩护时律师竭力索要展现给法律或者法官的仅仅是这样的故事，不要说女生没有心思摘下眼罩观看，就是魔鬼也会不屑一顾。

图四（撼动法官心证式辩护）

​图四同样直观的反映了辩护的某种状态，这是一种艺术的构图，其争论的根源来源于图像的本身，用法律的术语可以将其表述为“合理怀疑”，即因为特殊的原因使法律事实呈现了不同的内容，而且这种不同并非观察者故意制造形成，而是图像（案件法律事实）本身所承载，就如同在下在前文所述的木屋原理中，同样的材料侦查机关将其建造成立木屋，但是律师将其建成了木塔，而且结构与用才都是合理的。在这种辩护之中辩护人一旦发现了法律事实所抽象出的这一图像，不仅自己可以去到对面，也可以邀请对方来到对面，不论将图像立放还将图像平放，都不足以消除观看者的疑虑。这种辩护虽然不足以直接让法官采信辩护人的观点，但是已经真实的撼动了法官先前的既定思维，结合法律的相关规定在定罪与与量刑时，足以发挥直接的效益。当所有参与人对于图像本身的属性形成心证后，法律规则及原则的适用早已明确，不论是女神还是灰姑娘都有摘下眼罩驻足观看的闲情。

图一与图二（形成法官心证式辩护）：从更深层次的反映了刑事辩护的某种状态，刑事辩护最大限度维护当事人合法权益的目的一直得到业界的共识，但是具体的方式究竟是对抗还配合一直存在争议，即或智慧圆滑的认为是配合与对抗相结合也没能妥善的解决这一问题，因为对抗与配合究竟要怎样相结合比单选对抗或者配合更复杂。

在通过证据分析和组织辩护思路时，刑事辩护律师需要搏命式的对抗，以尽可能让案件呈现出图一的状态或者更加明显的状态，但是通常情况下能够呈现出图一的状态已经难能可贵，因为明显错误的案件或者明显忽略对当事人有利情节的案件，在当今司法的背景下要么是相关人员专业水平极其低下，要么是故意而为，几率并不高。

所以实践中刑事辩护律师更多是在竭尽一切合法的手段发掘案件背后所隐藏的图一，当图一的状态形成后，辩护律师只需要配合式的用红框帮助司法人员标注出香烟的位置，而香烟则正是案件争议的核心所在，也是辩护律师整个辩护意见的归宿。刑事案件所存在的辩点因为个案的区别各具特性，图一所代表的案件是刑事辩护中最需要律师存在的类型，因为案件的真相总是被无意或者有意的隐藏起来，并且足以使绝大多数人误读，律师专业水准及职业道德首先需要破解的就是发掘香烟的的存在，当发掘香烟存在后辩护的技能与风度在于画上优美的红框，所以在发掘图文真相时你需要对抗，你需要死磕！但是在画上红框时你需要配合需要优美，如果你面对的司法人员在看见红框后仍然视而不见，这不是辩护律师讨论和关心的问题，而是刑法和你面对的司法人员关心和担心的问题。

法律有一双无形的眼睛，只有这双眼睛所看见的犯罪，才是最终的犯罪！如果她始终看不到你说的对当事人有利的故事，可能是你忘了摘下女生的眼罩。如果你的构图足够经典，就如同图一、图二，你甚至可以说：女神请注意，魔术、变！

作者：汤光仁律师

云南天外天律师事务所

                                                                                                                                 2017年9月6日（修订）