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王亚林点评严格排非规定（根据口述整理）
---2017年7月8日于上海刑辩律师交流群
各位群友周末好！刚才聆听了邓楚开教授的讲座。邓教授小我10岁，他是我非常尊重的律师和学者。他不仅具有非常深厚的综合法学知识，对刑事法学和行政法学都有很深的研究，对边缘法学，如法解释学、法律社会学也有特别的研究，更具有非常丰富的实践经验，做过检察官，现在一直在做律师。邓律师是在我所认识的学者和律师当中，最勤奋的一位，每一个法律事件的发生，每一个重要法律的颁布，他总在第一时间发文评论，或高屋建瓴或真知灼见，总能给我们以启迪。
回到主题，感谢主持人让我进行点评。在2010年5月，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了两个证据规则，分别是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，作为法律人我们那时弹冠相庆。这次两高三部 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》规定自2017年6月27日起施行。但当我们学习起这个级别极高的文件时，会有种五味杂陈的感觉。邓教授刚刚已经对非法证据排除的范围、程序做了详尽地讲述，在此，我不再赘述。
我对排非的司法解释和排非规定有以下四个方面的理解，从不同的侧面谈下我的四点感想：
我所说的刑事证据规则绝不仅仅是指非法证据排除规则，排非规则只是刑事证据规则当中的一部分。
举一个例子，在前不久，我有一起强奸案件在审查起诉阶段，在检察机关准备做出不诉处理的情况下，公安机关撤销了案件。此案之所以做出无罪处理，很大原因是缘于案件的视听资料。在这个视听资料或者说是同步录像当中，无论是被告人的供述还是被害人的陈述都是侦察机关指供与诱供的结果。在排非制度的严格证据规定出来之后，我的一位同事就向我提出这样的疑问：指供与诱供不属于排非的范围，为什么我们在这个案件中用视听资料作为切入点能使嫌疑人无罪释放呢？我当时是这样给他解释的：证据具有三性，证据需要客观真实，同时证据更需要陈述者的意志自由。同步录音录像中反应了嫌疑人的供述和被害人陈述，在侦查阶段存在多次反复，同时录像说明嫌疑人的有罪的供述和被害人的陈述是被指供、逼供的结果，陈述者的意志不自由，因此不真实。
我国的刑事证据规则除了有非法证据排除规则之外，还有关联性规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、补强证据规则、自白任意性规则。律师需要灵活运用全面掌握这七个刑事证据规则，才可以在刑事辩护当中进行有效的辩护。
我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定，与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。
有一点我们都知道，美国没有刑事诉讼法，但美国有非常知名的《美国联邦证据规则》，其详细规定了刑事和民事诉讼的证据规则。《美国联邦证据规则》自1975年制定后，历经数年的修正，其中影响较大的是2001年的修正，2004年公布的文本，基本上就是2001年修正的结果。美国各州基本上都有自己的《证据法》，影响较大的如《加利福尼亚州证据法》、《印第安纳州证据法》、《2华盛顿州证据法》等。虽然《美国联邦证据规则》只适用于联邦法院审理的民事和刑事案件，但是相当多的州证据法都是以《美国联邦证据规则》为蓝本的，这就加强了《美国联邦证据规则》在美国国内各州立法的影响力。
《美国联邦证据规则》第611条（c）涉及到有关诱导性发问的问题， 在直接询问中不应当使用诱导性问题，除非为展开证人证言所必需。在下列情况下法庭通常应当允许提出诱导性问题：（1）交叉询问时；（2）一方传唤敌意证人（不合作证人）、对方当事人或者与对方当事人认同之证人时（对方证人）。而我们国家没有刑事证据规则，但是我刚才所说的七种证据规则需要我们全面的学习和灵活地掌握，只有这样才能有效地排除证据。需要排除的证据不仅仅是非法证据，证据不具有关联性，证据违背了陈述者的意志自由等情况同样应该排除，这是第一点。
二、非法证据排除规则及相关的规定，远没有穷极应当排除的非法证据的一切情况
邓教授对非法证据排除的讲解得已经很详细了，我不再赘述。在严格的非法证据排除的规定中，只涉及被告人供述、证人证言和被害人陈述，涉及物证，但没有涉及鉴定意见，勘验等笔录，不包括视听资料的非法证据排除，难道说涉及到鉴定意见、勘验笔录、视听资料等取得的非法证据就不需要排除吗？当然需要排除。关于非法证据排除，之前已有大量法条规定。
2017年6月27日“两高三部”发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《规定》”），是对之前规定的梳理、归纳，也是完善、升级。《规定》之外，还有《刑事诉讼法》及相关司法解释、司法文件、部门规章等规定，形成一个“非法证据排除规则”体系。因此，对《规定》的理解，应坚持体系解释、系统解释的方法，不能孤立地、机械地去理解和运用。对以下几种言辞证据的排除，简单谈谈我的一些看法：
1、通过“疲劳讯问”获取的供述
邓教授也同样讲到对于通过“疲劳讯问”获取的供述是否排除问题。对于“疲劳审讯”按照《规定》所列似乎没有一个明确的规定，但也并非意味着不予排除。最高法院2013年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第1款早有规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”实践中，也有不少对“疲劳讯问”获取的供述予以排除的判例。《规定》虽没有列举“变相肉刑”的具体手段，但是，严重的“疲劳讯问”应理解为“变相肉刑”之一种，它同样能够“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”。因而，对于严重的“疲劳讯问”，应视为“变相肉刑”手段，由此获取的供述，排除是有依据的。只不过，对于严重“疲劳讯问”的具体标准，仍需司法机关进一步明确。
2、采用威胁方法获取的供述
《规定》第3条：采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
将“威胁”方法列入排除范围，是《规定》一大进步。此处“威胁”，包括三种情况：一是以暴力相威胁，即恐吓犯罪嫌疑人、被告人将对其使用暴力；二是以严重损害本人合法权益相威胁，例如揭露个人隐私等；三是以严重损害其近亲属的合法权益相威胁，例如对其近亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任等。
需要注意的是，此处“威胁”要求达到“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”之程度，与第2条规定的“刑讯逼供”手段基本相当，才排除相关供述，并不是所有“威胁”手段都属于排除范围。例如，侦查讯问中以“抗拒从严”相威胁，就不属于排除范围。
《规定》对采用“引诱”、“欺骗”方法获取的供述是否排除，未作出规定。原因是，“引诱”、“欺骗” 并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫，未直接侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权和意志自由权，且与侦查讯问策略难以区分。但也并不意味着，“引诱”、“欺骗”获取的供述一律不排除。毕竟《刑事诉讼法》第50条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，而且“引诱”、“欺骗”同样可以导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述。只不过，具体是否排除，由法庭根据案件情况综合判断。最高检《八项禁令》中明确规定严禁刑讯逼供以及其他非法取证行为。对于采取刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述和证人证言的，一律不得作为证据使用。收集物证、书证不符合法定程序，可能影响司法公正，不能补正或者无法做出合理解释的，一律不得作为证据使用。对于侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。
3、未明确的其他两种情形。
①在规定办案场所外获取的供述。
《规定》第9条：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。
相比之前的规定，例如2013年中央政法委发布的《关于切实防止冤假错案的规定》第 1 条：讯问犯罪嫌疑人、被告人除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行。…侦查机关不得以起赃、辨认为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。《规定》出现了倒退。
《规定》第9条等于为“看守所外讯问”开了一个口子，只要有“客观原因”、“合理解释”， “看守所外讯问”所获取的供述就可以被采信。而众所周知，“看守所外讯问”恰恰是刑讯逼供的渊薮。即使司法机关对“客观原因”、“合理解释”从严掌握，但这一规定仍然具有危险性，实践效果值得进一步关注。
2013年最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”据此，除特殊情况必须现场讯问以外，“在规定的办案场所外讯问取得的供述”一律予以排除。这一规定是合理的，仍然有效，应予坚持。
②未依法全程录音录像获取的供述。
《规定》第10条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。第11条规定：对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。但并未规定对“未依法全程录音录像取得的供述”应予排除。
上述规定，与《刑事诉讼法》等规定基本一致。但遗憾的是，《规定》对“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”应否排除，未作出明确规定。
之前的规定，是2013年最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”据此，“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”（包含“依法应当录像而未录音录像”、“未全程录音录像”两种情况），一律予以排除。这一规定是合理的，仍然有效，应予坚持。
三、中国特有的司法语境下，证据还可能因为其他原因而排除
李某涉黑案是我办理得比较成功的一起案件之一，此案在当时也产生了比较大的影响。案件中由最初的20名被告、40起主要犯罪事实、10项罪名，最终变更为19名被告、24起犯罪事实、6项罪名，辩护过程历时19个月。 最后检察院对李某的胞弟李俊某撤诉后，做不诉处理。法院在2016年3月23日判决我的第一被告人李某以聚众扰乱社会秩序罪、非法侵入住宅罪被判有期徒刑两年半。在这个案件当中，为什么能有原来指控的重罪二十年最后却被判处刑期为两年半？一个非常重要的原因是在审判当中检察机关撤回了百分之六十的证据。撤回的原因是涉案录像存在严重的政治问题，辩护人在审查录像的过程中发现公安机关在对被告人采取所谓的攻心战术时，以咒骂律师，诅咒回民作为一个政策攻心的手段，在讯问被告人以及证人证言的时候采用大量的语言对律师进行攻击，对回民和伊斯兰教进行侮辱，法庭审理阶段，公诉机关发现了这一问题，于是，只要涉及到咒骂回民和律师，就会把口供当中涉及到的犯罪事实全部撤回。撤回起诉后，变更了大部分指控，重新进行了起诉。
在我国特有的司法体制下，伟大领袖说过，政治是统帅是灵魂。前党的领导人说：稳定是压倒一切的大局。所以说，在中国特有的司法语境下，对于证据的排除除了因非法而得到排除，证据还可能因为其他原因而排除。
早在1783年，英国的普通法就规定了与我们国家差不多的非法口供的排除规则。所以说在立法上我们比英美法落后了三百年，不是五十年、一百年。
在1963年的米兰达诉亚利桑那州案中，米兰达规则对于排除非法口供的法理基础进行了最后的确定，即口供因违反程序而应予以排除。
排除非法证据的法理基础在历史上经历过三个阶段：第一个阶段是在英国普通法1783年始，规定证据因口供不真实而排除；发展到第二个阶段口供因违背自愿性原则而排除；在1963年的米兰达案件以后，美国以最高法院判例的形式确定口供因违背程序正义而排除，因为违背程序正义而致使被告人的供述是不自愿的，相关判例会把违背程序和违背自愿原则放在一起进行论证。我们国家的立法规定是处于一种混乱的状态，有时候会说因为违背程序而予以排除，有时会因为违背自愿性的原则而排除。
作为辩护律师，我想说的是对非法证据排除进行论证时，我们是不是应该把证据因不真实、因违背自愿性原则、因违背程序正义而排除？对它进行综合性的论证。比如说，因为口供违背了程序正义从而使陈述者违背其陈述意志自由，因为违背其陈述意志自由，从而可以说明其口供是不真实的。由此以来，是否更容易动摇法官的心证，从而使法官更加愿意或者更可能接受一些？以上是我的一点感想，供同行参考和拍砖，谢谢大家！
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