审理黑恶势力刑事案件中的法律适用

来源：《人民司法（案例）》 2019年第14期
【作者】 周川，张卿
【作者单位】 最高人民法院，天津市高级人民法院

　　黑恶势力犯罪与多种社会治安问题相互交织，并呈现出向政治领域、经济领域渗透的趋势，严重破坏经济、社会生活秩序，侵蚀党的执政根基，是必须坚决铲除的社会毒瘤。在全国范围内开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，是以习近平同志为核心的党中央站在中国特色社会主义进入新时代、“两个一百年”奋斗目标进入历史交汇期的战略高度作出的重大决策，也在广度、深度、力度上对依法严惩黑恶势力提出了新的更高要求。如何更加准确地理解法律政策规定，严格依照法定标准、法定程序打好扫黑除恶“法律战”，对于确保专项斗争始终沿着法治轨道深入推进具有重大意义。本期刊登的冉亮、耿士状、宋海阳、李卫泽、高红乐、高春莲等人敲诈勒索案（以下简称冉亮等人涉恶案），吴学占、赵荣荣、李忠、郭树林、郭彦刚、吴风磊、林飞、吴洪艳、杜建岗、吴风志、张博、严建军、程学贺、张书森、么传行等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（以下简称吴学占等人涉黑案），任傲、郑子耑陈芳勇、罗俊、曾平等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（以下简称任傲等人涉黑案）等3个案例及分析，对办理黑恶势力违法犯罪案件中常见的重点、难点问题给出了自己的处理意见和建议。笔者拟结合上述3案的情况，谈谈对扫黑除恶专项斗争中的刑事政策把握及审理黑恶势力刑事案件部分疑难问题的认识。
   一、在扫黑除恶专项斗争中对有关刑事政策的总体把握
　　为依法开展扫黑除恶专项斗争，2018年2月2日，“两高两部”联合制定发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》）。2018年《指导意见》与2009年“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）、2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）既一脉相承，又根据扫黑除恶专项斗争的新形势新任务新要求作出了修订，为依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪提供了指引。一年多来，扫黑除恶专项斗争取得了良好的成效。为推动扫黑除恶专项斗争向纵深推进，2019年4月9日，“两高两部”又联合制定发布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）等4个规范性文件，对办理恶势力刑事案件、“套路贷”刑事案件、“软暴力”刑事案件及黑恶势力犯罪刑事案件财产处置中的常见疑难问题提供了指导。正确把握刑事政策，对准确执行法律、确保专项斗争沿着法治轨道不断深入推进，具有十分重要的意义。对在扫黑除恶专项斗争中如何正确把握刑事政策这个问题，笔者拟从以下三个方面谈一些看法。
   一是要始终坚持依法从严惩处方针。对黑恶势力始终保持高压态势，不断挤压黑恶势力的生存空间直至彻底铲除其生存土壤，是巩固政权基础、维护社会稳定的必然要求。“依法从严”，是全方位、全流程的从严。第一，在立法上体现从严，为从严惩处提供依据。在刑法意义上，一般犯罪集团是量刑时需要考虑的情节，不是独立罪名。刑法单设了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，即将带有黑社会性质的犯罪集团单独定罪，并与其他犯罪数罪并罚，充分体现了国家对黑社会性质组织依法严惩的一贯方针。恶势力虽不是独立罪名，但在立法上也有一些规定可以体现对恶势力从严惩处的精神。比如，按照刑法第二百九十三条第二款的规定，纠集他人多次实施寻衅滋事行为的，应当作为加重情节，在有期徒刑5年至10年的幅度内量刑，同时可以并处罚金。该条款实际上就是立法机关专门针对黑恶势力的行为特征而设置。第二，在量刑上酌情从重，与普通犯罪进行区别。一直以来，法院生效判决中，黑恶势力犯罪分子的重刑率均远高于普通刑事案件。对黑恶势力实施的犯罪行为，在量刑上要重于普通主体实施的同种犯罪。比如，对黑恶势力为了称霸一方、制造声势而实施的聚众斗殴犯罪，在量刑上就要重于因民间矛盾引发的相同规模的聚众斗殴犯罪。第三，对首恶体现从严，为从严惩处界定了范围。对于黑社会性质组织的组织、领导者和骨干成员，恶势力犯罪集团的首要分子和重要成员，恶势力的纠集者以及黑恶势力“保护伞”，要依法从严惩处。根据所犯具体罪行的严重程度，依法应当判处重刑的，要坚决判处重刑；确属罪行极其严重，依法应当判处死刑的，必须坚决判处死刑。第四，从刑罚执行上体现从严，确保从严惩处最终落实。对黑恶势力犯罪分子，要加大资格刑、财产刑的判决和刑罚的执行力度，严格掌握减刑、假释适用条件。
　  二是要始终贯彻宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，其核心就是要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。依法严惩不能简单理解为一律从严。为全面发挥刑罚功能，也要贯彻好宽严相济刑事政策，突出打击重点，体现区别对待。黑恶势力犯罪危害严重，与其他犯罪案件相比，要在总体上体现从严。但黑恶势力犯罪是共同犯罪，具体到犯罪组织的每个成员，其罪行轻重、恶性大小、地位作用还是有所不同。贯彻宽严相济刑事政策，就是要根据犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、人身危险性，在黑恶势力中的地位、作用以及在具体犯罪中的罪责，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。对那些罪大恶极、不知悔改的组织头目、骨干分子及其他积极分子，要坚决依法严惩；对那些参与程度不深、违法犯罪行为较少、所起作用较小的一般成员，要根据具体情况依法从宽。对于具有自首、立功等法定从宽处罚情节的黑恶势力犯罪分子，要按照法律规定和政策要求，结合具体情况依法体现政策。
    三是要正确把握“打早打小”和“打准打实”的关系。正确把握“打早打小”和“打准打实”的关系，是坚持严格依法办案原则的要求。要实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的工作目标，让群众真切感受到扫黑除恶专项斗争的成效，严格公正执法是关键。2018年《指导意见》明确要求，要坚持依法办案、坚持法定标准，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系。“打早打小”，是指必须对有可能发展成为黑社会性质组织的恶势力违法犯罪组织依法及早打击，决不能允许其坐大成势；“打准打实”，就是要求起诉、审判时应当本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪起诉和判决。“打早打小”和“打准打实”，是分别从打击策略、办案原则的角度对扫黑除恶工作提出的要求，对于二者关系的理解不能简单化、片面化，更不可偏废。实务中，要坚决避免对尚处于低级形态的犯罪组织不加区分，一律按照黑社会性质组织定罪处理的错误，对于不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实，依照刑法相关条款处理，坚决把法律规定落到实处。实践中存在以“打早打小”代替“打准打实”的错误，不重证据，对尚未完全具备四个特征的违法犯罪组织，也认定为黑社会性质组织，实际上是人为降低了黑社会性质组织的法定标准，从长远看，将会损害法律的公正性、严肃性和政法机关执法司法的公信力。因此，在办理黑社会性质组织犯罪案件时，需要警惕并防止此类错误发生。对于恶势力团伙和恶势力犯罪集团，也同样应当严格遵循2018年《指导意见》及《恶势力意见》确定的认定标准，要防止随意扩大认定范围。实际上，贯彻落实“打早打小”方针，不是所有的黑恶势力都要定黑社会性质组织罪，依法适用具体罪名定罪处罚，一样可以取得从严打击的效果。
    二、关于恶势力的认定问题
　　本期刊登的冉亮等人涉恶案，被告人冉亮等人以房屋中介公司为依托，假借租赁房屋之名，以外来务工人员和小企业主作为主要侵害对象，采取威胁、恐吓、骚扰等手段数十次实施敲诈勒索行为，非法侵占20余名被害人的财物总计超过14万元，严重扰乱了当地房屋租赁市场的正常经营秩序，严重破坏了当地的社会秩序、营商环境，造成了较恶劣的社会影响。该文作者从组织、行为、危害性等方面进行分析，认为该团伙构成恶势力。笔者赞同该文作者的基本观点，并拟在该案基础上，对恶势力的认定问题，谈谈意见。
　　一般来说，如冉亮等人组成的非法中介组织，为了牟取非法利益，借助诱骗、暴力、威胁等手段，迫使服务对象接受其提供的中介服务，甚至直接采取暴力、胁迫的方式，非法侵占服务对象的财物，是具备恶势力潜质的违法犯罪组织，如果达到了恶势力的标准，应当依法认定为恶势力，并在具体犯罪的基础上酌情从重处罚。
　　但是，并非所有的违法犯罪组织都是恶势力。根据2018年《指导意见》及《恶势力意见》的规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。结合冉亮等人涉恶案，笔者认为，违法犯罪组织是否构成恶势力，应当综合考虑以下几点，进行全面评价：其一，成员人数和违法犯罪行为应当具有多数性。在人数上，一般应有3名或者3名以上成员，在违法犯罪行为次数上，应当有组织地实施3次以上违法犯罪活动。如冉亮等人涉恶案中，冉亮等6人以万达置地公司名义实施的敲诈勒索行为达数十次，符合多人多次实施违法犯罪的要求。其二，组织形式应当具有相对稳定性。恶势力要求成员经常纠集在一起，且纠集者相对固定，其他成员也具有一定的稳定性，否则客观上难以在一定区域或者行业内形成影响。实践中，那些以公司形式存在的违法犯罪组织，有相对固定的经营者和员工，并经常有组织地实施违法犯罪活动，可以认为具有较稳定的组织形式。如冉亮等人涉恶案中，冉亮以其经营的万达置地公司为依托，雇佣耿士状等5人作为业务员、财务人员，在较长时间内，单独或共同以公司名义实施多起敲诈勒索行为，虽然内部管理扁平化、松散化、公司化特征突出，且没有严密的规约、帮规作为束缚，但在冉亮的组织、领导、指挥、召集下，各成员可随时聚集，纠集时间具有常态性、迅捷性，符合组织稳定性的要求。需要注意的是，对于受雇于恶势力开办的公司、企业、社团，但是没有参与或者仅参与少量恶势力违法犯罪行为的员工，一般不应认定为恶势力成员。如冉亮等人涉恶案中，被认定为恶势力团伙的公司业务员，至少参与实施了5次敲诈勒索行为。其三，行为方式带有为非作恶、欺压百姓特征。根据实践经验，恶势力要达到为非作恶、欺压百姓的程度，往往要借助于暴力性或者以暴力为依托的违法犯罪行为。故，《恶势力意见》将恶势力惯常实施的违法犯罪行为列举为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等几种类型，如冉亮等人涉恶案中，该团伙实施的主要违法犯罪行为就是敲诈勒索。当然，《恶势力意见》的列举为不完全列举，司法实务中不应机械地以罪名为标准来判断是否构成恶势力，而应当抓住为非作恶、欺压百姓这个重要特点，从案件的起因、性质、手段来综合把握恶势力的行为特征。其四，违法犯罪活动涉及的区域、领域具有相对特定性，社会危害应当达到相当的严重性，即在一定区域或者行业内扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。如冉亮等人涉恶案，其团伙通过一系列违法犯罪行为，严重扰乱了北京市朝阳区泰福苑等地的房屋租赁市场的经营秩序，严重挫伤了租房群体对于房屋租赁常态化的信心，不利于地区的人才保护和经济发展。需要注意的是，对于恶势力影响的一定区域或者行业的理解，没有明确的规定，实践中把握时可以参考2015年《纪要》对认定黑社会性质组织控制和影响的一定区域、一定行业的相关要求。
    三、关于黑社会性质组织的特征及认定标准把握问题
　　本期刊登的吴学占等人涉黑案，作者分别从刑法第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征，也就是我们常说的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征，对吴学占等人构成黑社会性质组织进行了分析，并认为黑社会性质组织的认定应当坚持依法认定、实质判断、标准相对稳定的原则。笔者赞同该文作者的基本观点，并拟以吴学占等人涉黑案为例，谈谈对黑社会性质组织的四个特征及认定标准把握问题的理解。
    第一，关于组织特征。黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，且成员人数较多，具有较稳定的组织架构，具有组织、领导者，积极参加者和一般参加者等多个层级，其中，应当有明确的组织、领导者，以及基本固定的骨干成员。如吴学占等人涉黑案中，该犯罪组织持续时间长达6年多，以吴学占经营的泰昌公司、泰和公司为依托，成员人数达10人且基本固定，其中，吴学占为组织、领导者，赵荣荣、李忠为积极参加者，郭树林等7人为其他参加者，符合黑社会性质组织的组织特征要求。需要说明的是，虽然2018年《指导意见》规定对黑社会性质组织的成员人数不宜“一刀切”，但对黑社会性质组织成员人数较多的把握仍不宜随意降低。这是因为，黑社会性质组织要实现对一定区域或者行业的非法控制或者重要影响，客观上必须达到一定规模。至于实践中如何把握，该文作者提出可以参照2015年《纪要》关于成员人数的规定，在1-3人限度内适度降低人数标准的意见，笔者认为不失为一条合理途径。第二，关于经济特征。黑社会性质组织要维系组织活动、保有实施违法犯罪活动的能力，应当具有一定的经济实力，主要是通过该组织的违法犯罪活动获取违法所得，以及通过其他手段获取经济利益，如通过合法生产、经营活动获取的、接受资助而获得的经济利益，还包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。需要注意的是，认定黑社会性质组织的经济实力时，应当把握来源和用途两方面，即源于组织，用于组织。从来源上，黑社会性质组织获取的经济利益应是通过该组织的活动，包括非法和合法的手段、渠道；从用途上，黑社会性质组织获取的经济利益应当用于支持该组织活动，包括豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力等。如吴学占等人涉黑案中，该犯罪组织通过高利放贷，获利1300余万元；强迫华丰公司、金诚公司放弃中标工程，使用两公司名义施工，获取工程款1350万余元；通过强行违规建设加油站、违规开发住宅楼和商业街等违法犯罪活动非法牟利，并用牟取的利益向组织成员支付报酬，向因参与违法犯罪活动受伤或死亡的组织成员支付医疗费、子女抚养费等，以确保该组织成员能够持续参与该组织的违法犯罪活动。第三，关于行为特征。笔者认为，准确认定黑社会性质组织的违法犯罪行为，一是要抓住暴力或者以暴力相威胁这个违法犯罪活动的基本手段，即便是暴力色彩不明显的“软暴力”，也是以暴力、威胁的现实可能性为基础；二是要抓住有组织地实施这个关键，准确区别黑社会性质组织和组织成员个人的违法犯罪行为；三是要抓住为非作恶，欺压、残害群众这个行为特征的本质。如吴学占等人涉黑案中，该犯罪组织通过多次实施强迫交易、故意毁坏财物、非法侵入住宅、非法拘禁、侮辱妇女、故意伤害等违法犯罪行为，有组织地侵害了多名不特定被害人的人身权利、财产权利，致使多家被害单位被迫放弃合法利益，严重破坏了经济、社会生活秩序。第四，关于危害性特征，亦称为非法控制特征。这是黑社会性质组织的核心特征，是黑社会性质组织与其他犯罪组织的本质区别所在。2018年《指导意见》第i1条第2款规定了“7＋1”种情形，为实践中审查黑社会性质组织的非法控制特征提供了参考。需要注意的是，虽然2018年《指导意见》规定，具备上述情形之一的，可以认定为在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，但是，由于黑社会性质组织具有违法犯罪类型较多，危害性、社会影响较大等特点，故基本上都会同时具有多种上述情形。如吴学占等人涉黑案，该犯罪组织同时具备了“致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告”“干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的”“干扰、破坏公司、企业的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的”等多种情形，在东古城镇范围内称霸一方，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序，可以认为在东古城镇范围已经形成了重大影响。
    实践中审查黑社会性质组织四个特征时，可从以下三方面把握：其一，应当坚持整体评价。根据刑法规定，黑社会性质组织必须同时具备四个特征，缺一不可。但是，黑社会性质组织是一个有机整体，而不是四个特征的简单叠加。在审查四个特征时，不能将其割裂开来，无视四个特征之间以及四个特征与黑社会性质组织之间的联系。其二，不能等量齐观。黑社会性质组织为了逃避日益严厉的打击，也在不断进化，有的特征渐趋隐蔽，可以说，四个特征都很明显的黑社会性质组织并不多见。但是，万变不离其宗，所有黑社会性质组织都是为了实现在一定区域或者行业里称霸一方，形成非法控制或者重要影响，进而保证其聚敛财富、攫取权力。所以，非法控制特征是黑社会性质组织的核心特征。同时，要实现非法控制或者重大影响，黑社会性质组织必然要通过以暴力、威胁以及其他手段实施一系列违法犯罪行为来实现，所以，行为特征是黑社会性质组织的主要表现。实践中，如果行为特征、非法控制特征较为突出，即使其他个别特征稍弱，在认定黑社会性质组织时也应当坚定信心。其三，应当坚持实质审查。认定黑社会性质组织时，要紧紧抓住犯罪组织有无为非作恶，欺压、残害群众的危害行为，有无称霸一方、实现非法控制或者重要影响的总体犯罪意图，对全部违法犯罪行为进行综合判断，而不能采用对号入座的方式，仅对四个特征进行形式审查。
    四、关于黑社会性质组织成员的认定问题
　　本期刊登的任傲等人涉黑案，作者认为认定黑社会性质组织成员时应当遵循主客观相一致原则，并从是否举办过入会仪式或具有统一的显性标志、主观上是否明知所加入的组织是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织、有无接受该组织的领导和管理、参与该组织违法犯罪活动的具体情况等四个维度进行阐释，解析了被告人曾平不属于黑社会性质组织成员的理由。笔者赞同该文作者的基本观点。
　　主客观一致原则，是承担刑事责任的前提。实践中，对于参与黑社会性质组织违法犯罪活动的人员是否均应认定为该组织成员、以参加黑社会性质组织罪定罪处罚，存在较大争议，认定标准不统一。作为黑社会性质组织成员，不仅要接受黑社会性质组织的领导和管理，而且还应当明知其参加的组织是以实施违法犯罪活动为基本活动内容，这也是2018年《指导意见》确定的参加黑社会性质组织的认定标准。对于临时被雇佣、被纠集为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，尽管2018年《指导意见》没有涉及，但2015年《纪要》已有规定，此种情形不认定为黑社会性质组织成员，这是符合主客观一致原则和刑法谦抑性的。笔者认为，实践中应当继续参照执行2015年《纪要》的上述规定，此类人员的行为如果构成其他犯罪的，应按照具体犯罪处理。如任傲等人涉黑案中，被告人曾平虽然参与了黑社会性质组织的一次严重犯罪活动，但是，现有证据证明其是临时被罗俊纠集参与实施了该起犯罪活动，既无证据证实曾平主观上知道罗俊等人是一个犯罪组织并希望加人该犯罪组织，亦无证据证实曾平服从罗俊等人的领导和管理。因此，曾平缺少参加该黑社会性质组织的主观故意，不应认定为该黑社会性质组织成员。
 

恶势力的准确认定

来源：《人民司法（案例）》2019年第14期
【作者】 石魏，王杨
【作者单位】 北京市东城区人民法院，北京市朝阳区人民法院

【摘要】 [裁判要旨]对恶势力的认定，要结合犯罪本质、组织特征、行为特征、危害性特征等方面综合而定。被告人虚构事实与被害人签订合同后以威胁等手段索取钱财或强迫搬离的行为，应综合考虑犯罪客体、犯罪本质、被害人交付财物的自愿性，并结合牵连犯等理论，以敲诈勒索罪定罪处罚。
□案号一审：（2018）京0105刑初1374号 二审：（2019）京03刑终114号
   
[案情]
　　公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
　　被告人：冉亮、宋海阳、耿士状、李卫泽、高红乐、高春莲。
　　北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人冉亮作为北京万达置地房地产经纪有限公司（以下简称万达置地公司）的实际经营人，雇佣被告人耿士状、高红乐、李卫泽、宋海阳为业务员，雇佣被告人高春莲为财务，在朝阳区泰福苑等地从事房屋租赁业务。被告人耿士状、高红乐、李卫泽、宋海阳在被告人冉亮的指使下，单独或伙同他人以万达置地公司的名义，采用诱骗手段与被害人王慧然等人订立房屋租赁合同并收取被害人租金、押金等费用，后又以语言威胁、骚扰、限期搬离等方式迫使被害人缴纳各种额外费用，或者编造各种借口以高额违约金、不给水电卡、语言威胁等方式强迫被害人搬离，并不予退还被害人已经支付的租金、押金等费用共计147334元。其中，被告人耿上状参与14起敲诈勒索，犯罪金额为80206元，被告人高红乐参与12起敲诈勒索，犯罪金额为68424元，被告人李卫泽参与8起敲诈勒索，犯罪金额为71742元，被告人宋海阳参与5起敲诈勒索，犯罪金额为19190元。被告人高春莲在明知上述事实的情况下，仍然为上述人员记录财务账目，提供帮助。2017年9月11日，六被告人被抓获归案，同时起获手机13部、财务记账材料若干、印章11枚、银行卡2张、人民币17469元，现扣押在案。公安机关冻结了被告人冉亮工商银行账户及周红梅工商银行账户（被告人存款账户）。案发后被告人冉亮家属代其退赔被害人奚兆进3600元，退赔被害人肖乐500元，退赔被害人高晓雪5800元。在本案审理期间，被告人冉亮家属代其退赔14万元。
[审判]
　　朝阳区法院经审理认为：被告人冉亮、耿士状、高红乐、李卫泽、宋海阳、高春莲无视国法，结伙在房屋租赁活动中，多次敲诈勒索他人钱款，其中被告人冉亮、耿士状、高红乐、李卫泽犯罪数额巨大，被告人宋海阳犯罪数额较大，六被告人的行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。在量刑时法庭综合考虑六被告人形成团伙，在一定区域内扰乱经济、社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响，以及六被告人归案后、当庭如实供述犯罪事实的程度，被告人冉亮、高红乐退缴钱款的情节等因素，依照刑法第二百七十四条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第8条之规定，判决如下：一、被告人冉亮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑5年6个月，罚金6万元。二、被告人耿上状犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金5万元。三、被告人高红乐犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金5万元。四、被告人李卫泽犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金5万元。五、被告人宋海阳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑2年，罚金2万元。六、被告人高春莲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑2年，罚金2万元。七、责令六被告人退赔相关被害人经济损失。
　　一审判决后，被告人冉亮等人提出上诉。
　　北京市第三中级人民法院于2019年2月25日作出裁定，驳回上诉，维持原判。[评析]
　　本案审理过程中涉及的焦点问题是被告人冉亮等人可否认定为恶势力，其实施的虚构事实与被害人签订合同后以威胁等手段索取钱财或强迫搬离的行为，应认定为敲诈勒索罪还是诈骗罪？对此存在两种意见。
　　第一种意见认为，被告人冉亮等人虽为共同犯罪，但不符合恶势力的基本特征，故不应认定为恶势力。被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人签订租赁合同，随后的胁迫行为是实现其诈骗目的的事后行为，故应以诈骗罪对被告人进行处罚。
　　第二种意见认为，从犯罪本质、组织特征、行为特征、危害性特征等方面综合考虑，被告人冉亮等人应认定为恶势力。被告人冉亮实施的签订合同行为系手段行为，以威胁、要挟等手段强迫搬离或额外交纳钱款的行为是目的行为，两者存在牵连关系，符合牵连犯的成立条件。同时结合犯罪侵害的客体、犯罪本质、被害人交付财物的自愿性等，以敲诈勒索罪定罪处罚更为合适。
　　笔者赞成第二种意见，理由如下：
　  一、本案可否认定为恶势力犯罪
    2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，提出在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，要求政法各机关坚持依法严惩、打早打小、除恶务尽，始终保持对各类黑恶势力违法犯罪的严打高压态势。从实施一年来的扫黑除恶具体情况来看，恶势力的案件数量远远高于涉黑犯罪案件数量，实际上已经成为本次专项斗争打击的主体。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条及《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条的规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。与黑社会性质组织犯罪具有明确的立法规定不同，恶势力犯罪仅仅在规范性法律文件当中有所规定，内容明确性及法定性有所欠缺。实践中，恶势力在社会上为非作歹，具有一定人员规模、犯罪组织松散但可随时纠集且对某一区域或行业危害较大，对社会秩序及公民的人身、财产权利均是一种严重的侵害。加强对恶势力犯罪的打击是维护国家长治久安、确保社会和谐有序的重要举措，必须常抓不懈、严加惩治。
   结合指导意见、立法精神及具体实践等，恶势力具有以下基本特征：其一，组织特征：组织松散，聚合随机，骨干成员相对固定。恶势力团伙具有相对固定的纠集者、骨干成员，人员数量为3人及3人以上，团伙成员之间没有严密的规约等束缚，多为随机聚合，但在主犯的纠集下可随时聚集；其二，行为特征：多次实施犯罪行为，为非作恶、欺压百姓。如在“黑旅游”领域，以威胁、恐吓等手段强迫被害人交纳额外费用；其三，危害性特征：影响恶劣、危害严重。犯罪行为主要集中在某一行业或某一领域，虽未达非法控制或重大影响的程度，也对该地区的相关行业、领域造成较为恶劣的影响。

　　笔者认为，被告人冉亮等人相互勾结，多次敲诈勒索他人财物，应认定为恶势力来加以惩治，原因如下：
    1．从本质上来看。本案中，以冉亮为首的多名被告人纠集在一起结为犯罪团伙，重要组织成员比较固定，除了冉亮之外，还包括耿士状、高红乐、李卫泽、宋海阳、高春莲等。几名被告人以冉亮设立的公司为据点，以黑中介作为谋利的行业，在一定区域内实施了数十次违法犯罪行为，且实施的威胁、恐吓行为以该团伙的暴力手段作为后盾，严重扰乱中介行业的秩序及租房群众的财产权和健康权。
    2．从组织特征来看。组织特征是恶势力区别于个人犯罪的重要区分特征。实践中恶势力组织的成立并不是一蹴而就，而是通过一次次有组织的违法犯罪行为不断增强的。没有犯罪行为，就不可能形成恶势力组织。冉亮的犯罪团伙固定成员远远大于3人，几名被告人盘踞一方，深耕“黑中介”行业，长期共同实施犯罪，形成了较为固定的犯罪组织。形式上，依托冉亮成立的万达置地公司，通过实施数十次违法犯罪行为，形成组织形式虽相对松散，但组织成员相对固定的犯罪团伙，成员之间分工协作、密切配合，共同实施整体犯罪行为。其中，冉亮作为纠集者和首要分子，对团伙的活动起指挥、策划作用，并负责出资、疏通关系、招募人员、传授犯罪方法、分配赃款；耿士状、高红乐等人负责宣传、办理租赁业务及具体实施敲诈租户钱财的行为，高春莲负责财务及客服工作。虽然组织者、领导者对组织的内部制约并不明显，导致组织形式扁平化、松散化、公司化特征突出，且没有严密的规约、帮规作为束缚，但在冉亮的组织、领导、指挥、召集下，各成员可随时聚集，纠集时间具有常态性、迅捷性。
    3．从行为特征来看。犯罪行为是认定恶势力的前提和基础，而且正是由于几名被告人在一定地域、特定行业反复实施犯罪行为，方使其造成的影响更加恶劣、行为危害性更加明显，而被害人在其胁迫下的危机感、压力感也更加强烈。被告人在实施犯罪行为过程中，既各自分担实施具体犯罪行为，还协调配合、分工协作，共同实施统一的犯罪行为，且呈现一定的套路化趋势。首先，冉亮等人通过网络发布、张贴小广告等形式，以低于甚至远远低于市场均价的价格吸引租户，一方面通过签订虚假的租房合同收取定金、押金、租金；另一方面租户在租赁房屋刚开始居住，被告人即采取多种手段，如威胁、恐吓、骚扰等强迫被害人搬离或者交纳额外费用，如果租户不缴纳，则编造违约理由、故意制造合同陷阱甚至直接扣留水卡、电卡，以暴力、威胁等手段逼迫租户主动搬离或违约，从而占有租户的押金、租金等。犯罪对象多是来北京务工的年轻人或者小企业主，即使想拿起法律武器，但因为时间成本昂贵且法律意识淡薄，再加上被告人行为手段极为恶劣、残忍，被害人在恐惧之下不敢报案，致使此类行为很难进入警方侦查视野。
    4．从危害性特征来看。恶势力产生独立评价后果的根源是作为犯罪组织自身的社会危害性。被告人连续实施犯罪行为所积累的组织能力、经济能力、社会恶名提升了其再次实施犯罪的能力，扩大了其“威名”；另外，被告人实施的欺诈、胁迫等行为具有引发暴力犯罪的潜在可能，具有侵犯公民人身权、健康权的高度可能，并严重扰乱房屋租赁市场的经营秩序。这类房屋“黑中介”的行为严重挫伤了租房群体对于房屋租赁常态化的信心，不利于地区的人才保护和经济发展，且该团伙的犯罪行为持续时间长、次数多、收益大，对社会秩序造成严重侵害。
　  二、具体罪名的准确认定
　　笔者认为本案应认定为敲诈勒索罪，理由如下：
    1．从犯罪客体的角度来看。诈骗罪侵害的客体是单一客体，即公民的财产所有权。而敲诈勒索罪侵害的客体是复杂客体，既包括公私财产所有权，还包括他人的人身权利或者其他利益。本案中，被告人冉亮等人的犯罪目的虽然包括占有租房者的租金，但其侵犯的犯罪客体不仅仅限于被害人的财产权，还包括被害人的人身权以及租赁市场的社会管理秩序。如果以诈骗罪对被告人定罪处罚，则被告人侵犯人身权及其他利益的行为则无法受到惩处，与刑法全面惩治的宗旨背道而驰。
    2．从牵连犯的角度来看。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的成立要求基于同一犯罪目的，实施两个以上具有牵连关系的具体行为，如原因行为与结果行为、方法行为与目的行为，且数个行为触犯不同的罪名。本案中，在实施犯罪行为的过程中，首先，被告人虚构事实、编造谎言，以低于市场价格及其他优惠条件吸引租户，但其目的不在于此，签订合同作为方法行为，是为下一阶段的目的行为做准备；其次，被告人为了实现目的行为，组成恶势力，以需要交纳水电费等形式要求租户交纳高昂的额外费用，并通过言语威胁、恐吓等方式逼迫被害人限期交纳或者搬离；再次，签订合同行为与要挟交纳费用行为之间存在关联性，两者之间具有通常性和伴随性，且前一行为是后一行为的必要条件，符合牵连犯的构成条件。对于牵连犯，我国刑法适用的是从一重罪从重处罚原则，故应当以目的行为敲诈勒索罪定罪处罚。
   3．从被害人交付财物的自愿性来看。诈骗案件中的被害人在被告人犯罪行为的欺骗下作出错误判断，从而自愿交付财物。在犯罪过程中，被告人没有对其实施强迫行为，被害人仍享有自由意志，可独立作出判断，故被害人对财物处分行为的损害性没有认识。而敲诈勒索案件中的被害人心理受到被告人犯罪行为的强制、基于恐惧而被迫交付财物，其交付财物行为不是基于自愿，且对财物处分行为的损害性具有明知。本案中，被害人对交纳额外费用是拒绝的、排斥的，只不过在恶势力的威胁、恐吓之下，不得已交付费用，故被害人交付费用不是基于错误判断的自愿行为。
   4．从犯罪本质的角度来看。对被害人交付财物起决定性作用的是胁迫行为还是欺骗行为直接关系到行为的具体定性，其中，诈骗罪侧重于欺骗行为，而敲诈勒索罪侧重于胁迫行为。本案中，被告人实施的犯罪行为虽然有欺骗因素，但其依赖的犯罪手段主要是威胁、恐吓，且以潜在的暴力为后盾，签订租赁合同只不过是其手段行为和借以掩饰其非法目的的幌子而已。
　　本案中，被告人冉亮等人实施了两种具体的犯罪行为：签订租赁合同行为和以威胁、要挟方式索取财物或强迫搬离的行为，两个行为之间存在方法行为和目的行为的牵连关系，实施前一行为是为后一行为奠定基础，从而便于其实现非法占有被害人租金、违约金的目的，符合牵连犯的规定，应当以目的行为定罪处罚。且被告人侵害的法益既包括被害人的财产权，还包括被害人的人身权及租赁市场的社会管理秩序。另外，被害人交付财物是在威胁、恐吓手段下的被迫行为，故以敲诈勒索罪对被告人处罚是恰当。

恶势力及恶势力犯罪集团的认定标准综述

     《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《2019年恶势力案件意见》”）全文共19条，分为“总体要求（1-3条）”“认定标准（4-2条）”“宽严相济政策（13-16条）”“其他问题（17-20条）”共四个部分。现就“恶势力”及“恶势力犯罪集团”的“认定标准”作重点论述，下文将不按照《2019年恶势力案件意见》的条文排序照本宣科，试结合实务争点与刑法条文、《2018年指导意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等有关规定进行编排组合。

     一、恶势力的认定标准
   
（一）基本概念
      刑法条文中并无“恶势力”的概念，但司法实务界早已形成共识，即“恶势力”是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织，故及时严惩“恶势力”团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。但因其在刑法概念体系中的“缺位”，对“恶势力”的认定标准一直争议不断；且对于不构成犯罪集团的“恶势力”之惩处，在刑法总则亦难寻觅罪责承担的具体规定，只能依据抽象的宽严相济政策或者用足具有“普适性”的条文实现依法从严打击。
    2009年两高一部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》首次在司法规范性文件中明确其定义——“恶势力”是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。“恶势力”一般为三人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。《2009年纪要》对“恶势力”之定义及认定标准，是以全国打黑除恶专项斗争协调小组办公室制定的《“恶势力”战果统计标准》为基础，根据当时的实践情况总结、归纳而来，以期为司法实践中如何正确区分“黑”与“恶”提供参考。
    2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》对于“恶势力”的认定标准未作修正，但着重强调——正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系。“打早打小”，是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击，绝不能允许其坐大成势，而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。“打准打实”，就是要求审判时应当本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪判处刑罚。对于不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实依照刑法中的相关条款处理，从而把法律规定落到实处。由于黑社会性质组织的形成、发展一般都会经历一个从小到大、由“恶”到“黑”的渐进过程，因此，“打早打小”不仅是政法机关依法惩治黑恶势力犯罪的一贯方针，而且是将黑社会性质组织及时消灭于雏形或萌芽状态，防止其社会危害进一步扩大的有效手段。而“打准打实”既是刑事审判维护公平正义的必然要求，也是确保打黑除恶工作实现预期目标的基本前提。
    《2018年指导意见》第14条规定：“具有下列情形的组织，应当认定为‘恶势力’：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众‘打砸抢’等。”
     《2018年指导意见》在《2009年纪要》的基础上对“恶势力”的概念作出了修正：一是在“为非作恶”后增加“欺压百姓”的认定条件，进一步明确“恶势力”区分于一般违法犯罪的行为特征；二是将“纠集者、骨干成员相对固定”删减为“纠集者相对固定”，降低“组织特征”的认定“门槛”；三是对于“恶势力”惯常实施的违法犯罪活动进一步明确化，列举了更具体的行为表现形式，并划分为“主要违法犯罪行为”与“可能伴随实施的违法犯罪行为”两类。
     《2019年恶势力案件意见》第4条规定：“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”第6条第一款规定：“恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。”
    从上述规定来看，“恶势力”的认定有三个的要件：
一是组织特征。经常纠集在一起，一般为3人以上，纠集者相对固定。
二是行为特征。以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓。
三是危害特征。扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织。
因“恶势力”系黑社会性质组织的雏形或萌芽状态，虽尚处于由“恶”转“黑”的渐进阶段，但已经具备可能坐大成势、向“黑”演化的征兆。因此，可以比较借鉴黑社会性质组织犯罪的认定标准来评价“恶势力”，构建系统化、层次化的“黑恶势力”犯罪评价标准。需要说明的是—— 《2019年恶势力案件意见》对于“恶势力”认定并无上述三个特征的表述，但便于构建“恶势力”认定标准的逻辑体系，也便于对“黑社会性质组织”认定标准的系统掌握并进行“黑恶”对比，笔者仅凭一己之见而采用该表述方式，确实有待商榷，敬请批评指正。

       （二）组织特征
   “恶势力”在组织特征上应具备一定的稳定性、层级性、规模性。
    1.稳定性——“经常纠集在一起”。
   （1）内外结合判断稳定性。《2009年纪要》《2018年指导意见》关于“恶势力”的定义中，首要条件便是“经常纠集在一起”，但以何种时间跨度或频率来界定“经常”？“纠集在一起”仅指为从事违法犯罪活动而纠集，还是包括因同乡、同事、同行等世人常规交往事由而纠集？均是容易引发争议的问题。“恶势力”团伙的纠集，往往通过地缘（同乡）、血缘（同宗）、利缘（同行）、事缘（同事、同监）、情缘（朋友）等关系而相互结识并渐成团伙，故团伙的形成发展与日常生活中的成员交往，经常交织在一起、难以绝对分离，比如对成员施加纪律规约的管束、给予生活开支的资助、成员地位的排序等便是融入到日常交往当中。此种“黑恶病毒”逐渐蔓延侵蚀的“隐性”过程，虽有别于侵害对象明显的违法犯罪活动，但对于团伙内在凝聚力的汇集与外在破坏力的培育，均有重要作用。所以，“经常纠集在一起”的行为或判断标准，不仅是指一起从事对外的违法犯罪活动，还包括一起形成团伙内在的“凝聚力”。 《2019年恶势力案件意见》对于团伙内在“凝聚力”虽然没有单独强调，但亦体现于外在违法犯罪活动的持续性当中。
（2）判断稳定性的违法犯罪行为标准。《2019年恶势力案件意见》第7条规定：“‘经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动’，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”该条亦是以内外结合的标准来评价“经常纠集在一起”：一是从违法犯罪活动的持续性，该团伙成员在2年内以暴力、威胁或者其他手段在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动；二是团伙成员结构的固定性，一般要求要多次参与实施违法犯罪活动的至少有2名相同的成员。
    2.层级性——“纠集者相对固定”。
（1）纠集者的定义。《2009年纪要》明确“恶势力”的认定需“纠集者、骨干成员相对固定”；《2018年指导意见》仅要求“纠集者相对固定”。《2019年恶势力案件意见》第6条第一款规定：“恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。”《2019年恶势力案件意见》延续《2018年指导意见》关于层级性的规定，并首次给“恶势力纠集者”下定义。
      “恶势力的纠集者”与“黑社会性质组织的组织、领导者”在认定逻辑上存在差异。《2018年指导意见》第4条规定：“发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为 ‘组织黑社会性质组织’；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为 ‘领导黑社会性质组织 ’。”即“黑社会性质组织的组织、领导者”的认定，系以行为人在组织发起、创建、发展、运行、活动中的作用为评价基准；而“恶势力的纠集者”的评价，系以具体违法犯罪活动中的作用为评价基准。之所以有此区别：一是组织、领导黑社会性质组织罪系刑法分则明确规定的罪名，与其组织、领导行为对应的便是“黑社会性质组织”；而“恶势力”并非单独罪名，仅是以具体违法犯罪事实为基础对特殊犯罪团伙所作的刑事政策性评价；二是组织、领导黑社会性质组织罪中“组织、领导”地位认定，关系到行为人是否对组织罪行整体负责；而认定“恶势力”后的量刑，仍需在具体犯罪事实中体现。
     “恶势力的纠集者”与“共同犯罪的主犯”在认定逻辑上也存在差异。《刑法》第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”在共同犯罪中起主要作用，既包括组织、策划、指挥，还包括犯罪实施过程中的主要作用等；而“纠集者”仅指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。 
  （2）多次实施违法犯罪活动的2名相同成员的组成。关于 《2019年恶势力案件意见》第7条所指：“包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。”该条款所指多次实施违法犯罪活动的2名相同成员组成，是至少包含“1名纠集者”加其他成员？还是可由“任意2名成员”？存在不同认识：
一种意见认为多次实施违法犯罪活动的“2名相同成员”，仅需“任意2名成员”。一是《2019年恶势力案件意见》第6条第一款规定：“成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。”根据该款规定，多次实施的违法犯罪活动，可以由不同的成员纠集。不排除某些“老大较多”“山头分立”“轮流坐庄”等结构相对松散的恶势力团伙，尚未确立处于绝对组织领导地位的纠集者，但其社会危害性并不亚于其他恶势力团伙。二是《2019年恶势力案件意见》第7条所指“2名相同成员”，仅要求包括纠集者在内，但并没有要求其中一名必须是纠集者。因此，不一定要求多次实施违法犯罪活动的“2名相同的成员”中必须有一人以上系纠集者。
另一种意见认为多次实施违法犯罪活动的“2名相同的成员”，其组成必须是“1名以上纠集者”再加其他成员。一是《2019年恶势力案件意见》第7条系在第6条第一款之后，作出“2名相同成员”包括纠集者在内的规定，应视为对成员构成要求的最终明确。二是《2019年恶势力案件意见》第6条第一款主要是明确“纠集者”的认定标准，而并不是对组织的“稳定性”作出要求。三是如果尚无多次参与违法犯罪活动的1名纠集者，表明该团伙结果稳定性不强、过于松散，没有必要以恶势力犯罪团伙论处。
        笔者倾向于第二种意见。
  3.规模性——“一般为3人以上”。
（1）人数计算。《2009年纪要》《2018年指导意见》以及《2019年恶势力案件意见》对于“恶势力”成员人数，均要求均为3人以上；《2019年恶势力案件意见》首次对“恶势力”除纠集者之外其他成员的认定标准作出规定。
     “恶势力”成员的计算依据，《2019年恶势力案件意见》第6条第二款指明“恶势力”成员“包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。”
   （2）成员认定。《2019年恶势力案件意见》第6条第二款规定：“恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”
      上述规定参照了认定参加黑社会性质组织的相关规定，《2018年指导意见》第5条规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其領导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’。”
     “恶势力”其他成员的认定主要考量：
一是主观明知，指导知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪；
二是参与意愿，按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动；
三是排除“三类人员”——临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动，因上述人员并无主观明知或参与意志，故不应认定为“恶势力”成员。
     （3）特殊人群的慎重把握。《2019年恶势力案件意见》第12条规定：“全部成员或者首要分子、纠集者以及其他重要成员均为未成年人、老年人、残疾人的，认定恶势力、恶势力犯罪集团时应当特别慎重。”

   （三）行为特征
     “恶势力”在行为特征上应具备涉恶性、暴力性、多次性、团伙性。
     1.涉恶性。
  （1）“涉恶性”之特殊含义。“恶势力”之“恶”，并非单纯的共同犯罪之恶，而是在团伙违法犯罪活动中兼有“为非作恶、欺压百姓”之恶、呈现向黑社会性质组织转化之势，这便“恶势力”犯罪与其他犯罪的实质区别。《2019年恶势力案件意见》第5条着重强调：“单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。”《2009年纪要》《2018年指导意见》虽然并无此类“除外规定”，但理论界及实务界对于“恶势力系黑社会性质组织的雏形或萌芽状态”早已达成共识，普遍认为应有针对性的对由“恶”转“黑”可能性的犯罪团伙予以精准打击，而不应四面撒网、主次不分。
单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，有的仅以牟利为目的而无公然对抗社会的行为，有的力求行为隐蔽而刻意避免与百姓的正面冲突，如黄、赌、毒；有的虽直接侵害人民群众人身财产权利，但仅有转化为犯罪集团的可能而无“转黑”之趋势，如盗、抢、骗。对于上述犯罪行为，可以通过针对个罪的专项整治予以严惩即可，将此类罪行纳入“恶势力”犯罪行为之中，有违开展“扫黑除恶”专项斗争的初衷。
因民间纠纷引发或事出有因的违法犯罪活动，一般具有案发偶然性、对象特定性、危害有限性等特点，明显不同于经常纠集在一起的犯罪团伙所实施的违法犯罪活动。
      因此，“为非作恶、欺压百姓”是界定“恶势力”行为特征的基准。
   （2）《2018年指导意见》第14条便规定“恶势力”的违法犯罪活动分为两类：一是主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等；二是同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。其中：
第一类“主要违法犯罪活动”所涉罪名，明显带有“为非作恶、欺压百姓”的特征，既严重侵犯人民群众人身财产安全、导致安全感下降，又是“黑恶势力”制造社会影响、压制群众反抗、妨碍正常秩序的惯常手段。
第二类“可能伴生的违法犯罪活动”所涉罪名，或罪行隐蔽性与犯罪人流动性相对较强、或对群众切身利益及安全感的影响相对较弱、或难以在一定地区或者行业做大成势等，此类行为是否具备“涉恶性”仍需结合具体案情具体分析。
    《2019年恶势力案件意见》第8条在上述规定的基础上作出进一步强调：“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。”表明中央坚持以法治精神设定“恶势力”的行为特征，力求杜绝机械对应“7+11”（也有人称之为“7+12”）个罪名、不进行“为非作恶、欺压百姓”的实质判断从而导致降低“恶势力”认定标准的错误做法。
    2.多样性。
（1）暴力性。恶势力“为非作恶、欺压百姓”，其行为当然需具备暴力特征，如主要实施的强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等7类犯罪，其犯罪手段均有明显的暴力性，但其暴力既包括“硬暴力”，也包括“软暴力”。
  （2）软暴力。2019年4月9日两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年软暴力意见案件》）第四条规定：“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。第一条规定：“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。
    由上述规定可见：
   一是明确“软暴力”属于“恶势力”概念中的“其他手段”。《2018年指导意见》第17条规定：“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的，应当分别依照《刑法》相关规定处理：......”，虽有将“软暴力”纳入“恶势力”评价体系之意，但未明确其属于“恶势力”中的“其他手段”。
    二是明确“软暴力”包含“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”等手段。该条并未明确要求“软暴力”需“以暴力作为后盾”或者“具备暴力转化的可能性”，笔者认为对于“软暴力”的认定无需设定以上附加条件，理由有四：
其一、《2019年软暴力意见案件》并未附加“以暴力为后盾”或“暴力转化可能”的条件；
其二、上述条件均系可能性判断，在司法实践中对上述或然性事实往往难以举证，徒增办案压力；
其三、黑恶势力犯罪手段不断翻新，围而不打、打而不伤、伤而不重等方式较为普遍；
其四、“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”等手段的危害性，亦可与“硬暴力”相当，足以对人产生形成心理强制，足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或正常生活工作及生产经营。
（3）多次性。
《2019年恶势力案件意见》第9条第一款规定：“办理恶势力刑事案件，‘多次实施违法犯罪活动’至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于‘多次实施违法犯罪活动’时，可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。”
     由上述条款可见：
一是认定为“恶势力”的团伙，必须有1次以上犯罪活动。
二是尚不构成犯罪的单一性质违法行为被累加作为犯罪处理的，仅计算为1次犯罪活动，以体现对其罪行不重复评价；未累加作犯罪处理的其他违法行为可单独计算为违法活动次数。笔者认为，对于该条掌握应以“犯罪活动充分评价”为前提，即单一性质违法行为可以纳入犯罪评价的，应充分进行一体性犯罪评价，不再人为分割另作违法活动评价。
三是已处理行为的行为，可以作为评价“恶势力”的依据，以次作为贯彻“宽严相济”刑事政策的依据但不就该事实本身重新追究法律责任，如同结合行为人一贯表现而作出“人身危险性”的考量，不属于对于同一行为重复评价。 

  （四）危害特征
  《2019年恶势力案件意见》第10规定：“认定‘扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响’，应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。”
      对于“恶势力”犯罪团伙其危害特征的认定主要考量两个方面：一是其违法犯罪行为对经济、社会生活秩序的影响；二是其“为非作歹、欺压百姓”行为对人民群众安全感的影响。
   因《2019年恶势力案件意见》并未详细界分组织、行为及危害特征的认定标准，但对于危害性特征的认定亦要求综合把握，不能仅因符合组织、行为特征便予以认定。《2019年恶势力案件意见》第7条规定：“对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”体现了对“恶势力”认定的依法从严掌握。

   二、恶势力犯罪集团

     “恶势力犯罪集团”由“恶势力”“犯罪集团”两个概念组成，司法实践中对于“犯罪集团”的认定一般争议不大，而是否属于“恶势力”的认定则是评价“恶势力犯罪集团”的关键争点。
    1.犯罪集团。《刑法》第二十六条第二、三款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”
    1984年6月15日两高一部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：(1)人数较多(三人以上)，重要成员固定或基本固定。(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。”
    2.恶势力+犯罪集团。 《2018年指导意见》第15条规定：“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为:有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”《2019年恶势力案件意见》第11条第一款规定：“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”因此，恶势力与恶势力犯罪集团的区别，主要在组织特征、行为特征上：
一是恶势力仅要求“纠集者相对固定”，而恶势力犯罪集团要求“明显的首要分子，重要成员较为固定”；
二是恶势力仅要求出于共同故意而多次实施为非作恶、欺压百姓的违法犯罪活动（含1次以上犯罪活动），而恶势力犯罪集团要求“共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动”。
      3.恶势力犯罪集团组成人员。《2019年恶势力案件意见》第11条第二款规定：“恶势力犯罪集团的首要分子，是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。”对于“首要分子”与“其他成员”的认定，并非评判“恶势力犯罪集团”组织特征的依据，但在区分犯罪集团参加者个人罪责时则有价值。
       4.恶势力犯罪集团的违法犯罪活动。《2019年恶势力案件意见》第11条第二款规定：“恶势力犯罪集团应当有组织地实施多次犯罪活动，同时还可能伴随实施违法活动。恶势力犯罪集团所实施的违法犯罪活动，参照《指导意见》第十条第二款的规定认定。”即对于恶势力犯罪集团的违法犯罪活动，应当一并评价，不同于普通的犯罪集团一般只评价其犯罪行为；其违法犯罪活动的罪责范围，按照是否符合“集团利益”“集团意志”“集团规约”“集团惯例”等标准来确定。具体参照《2018年指导意见》第10条第二款规定：“符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的;(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的;(3)组织者、领导者直接组织、策划、推挥、参与实施的;(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的;(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的;(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。”
        （以上个人浅见，请批评指正！其他内容，后期待续）

（作者钟晋：第四届全国十佳公诉人提名奖、全国优秀公诉人、首批全国检察机关调研骨干人才、湘潭市第七届优秀专家，湘潭市人民检察院副检察长）