作者：易延友，清华大学法学院教授、博士生导师。

来源：《政治与法律》2023年第5期“实务研究”栏目。

  摘  要

人民法院启动再审是我国刑事审判监督程序的一部分，其既包括有利于被告人的再审，也包括不利于被告人的再审。从刑事诉讼基本原理来看，允许人民法院启动不利于被告人的再审的做法违反了不告不理原则、控审分离原则和禁止双重危险原则，在部分案件中还违反了上诉不加刑原则。从世界范围来看，无论是大陆法系、英美法系还是混合法系，无论是否允许法院启动再审，都不允许法院启动不利于被告人的再审。允许法院启动不利于被告人再审的制度在当今已经不具有任何正当性。从实务的角度，人民法院应当立即停止启动不利于被告人的再审；从立法的角度，应当明确禁止人民法院启动不利于被告人再审的规则。

关键词：不利于被告人的再审；不告不理原则；控审分离原则；禁止双重危险原则；上诉不加刑原则

  目  次

一、不告不理原则禁止法院启动不利于被告人的再审

二、控审分离原则禁止法院启动不利于被告人的再审

三、禁止双重危险原则禁止法院启动不利于被告人的再审

四、允许法院启动不利于被告人的再审在部分案件中将违反上诉不加刑原则

五、没有哪个现代国家或地区允许法院启动不利于被告人的再审

结  语

通过审判监督程序提出的再审，本是对已经生效的裁判发现确有错误的情况下提供的一种特殊救济渠道，其目的是在裁判的正当性和裁判的终局性之间进行适当的平衡，其实质是在牺牲裁判终局性的前提下追求裁判的正当性。正因为如此，尽管世界各国均对已经生效的裁判设置了再审程序，但对于再审的启动在实体上和程序上都提出了比第二审程序更为严苛的要求。许多国家都不允许提出不利于被告人的再审。即使在允许提出不利于被告人再审的法域，也是严格禁止法院主动提出不利于被告人的再审。可以说，法院不得主动提出不利于被告人的再审，早已成为一项国际通行的刑事诉讼原则。　　

我国法律既不禁止不利于被告人的再审，也不禁止人民法院主动提出不利于被告人的再审。最高人民法院于2020年发布的《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称：《最高法解释》）第469条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”该规定延续了最高人民法院早在2001年就已经发布的《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第8条的规定。其含义是：第一，人民检察院抗诉的再审案件，可以加重原审被告人的刑罚，因此，原则上，并不禁止不利于被告人的再审；第二，人民法院主动提起再审的案件，一般不得加重原审被告人的刑罚，因此，原则上，禁止人民法院主动提起不利于被告人的再审；第三，该规定确立的规则是“一般不得加重原审被告人的刑罚”，可见在特殊情况下，对于人民法院主动提起的再审，也可以加重对原审被告人的刑罚；但对于何为一般情况，何为特殊情况，司法解释并无明文规定。因此，该司法解释实际上赋予了人民法院在是否提起不利于被告人的再审问题上不受限制的自由裁量权。

不过，上述司法解释的问题并不仅仅在于如何约束人民法院的自由裁量权，也不仅仅在于如何界定何种情况属于“非一般情况”，而在于人民法院根本就不应当提起不利于被告人的再审。从刑事诉讼的基本法理来看，如果说人民检察院提起不利于被告人的再审抗诉还可以理解，则人民法院在任何情况下提起不利于被告人的再审都将破坏基本的程序正义，因而都不具有正当性。本文将从五个方面论证人民法院不得提起不利于被告人的再审的观点。

一、不告不理原则禁止法院启动不利于被告人的再审

允许人民法院主动提起不利于被告人再审的做法首先违反了不告不理原则。所谓“不告不理”原则，是指法官作为纠纷的裁判方，在没有原告提出纷争的情况下，不得主动受理纠纷、发起诉讼、裁判案件。人类诉讼的早期形式都是弹劾式的。在古罗马和其他早期文明的源头实行的弹劾式诉讼中，都强调“没有原告就没有法官”和“法官不能自动裁判”，这都是不告不理原则的常见表述。该原则背后的理念是“放任自由主义”，认为所有的犯罪都是针对个人的侵犯，社会对个人自由应给予充分的尊重，因此，作为国家机器的法院只有在个人主动、自愿地将纠纷提交到它面前的时候，才能被动地对案件进行裁判；当个人无意将纠纷提交到法官面前的时候，法官不得主动对人们之间的纠纷进行干预。　

现代社会，国家对绝大多数犯罪都是主动干预、主动侦查，并由专门的检控机关对犯罪进行追诉。这种由国家设立的专门机构对犯罪发动追诉的做法，被称为“国家追诉主义”。在实行国家追诉主义的制度中，又有起诉垄断主义、被害人追诉主义和私人追诉主义之分。所谓起诉垄断主义，就是只有检察机关才能起诉犯罪，个人不允许对犯罪进行追诉的制度。所谓被害人追诉主义，就是允许被害人对部分犯罪实行追诉的制度。所谓私人追诉主义，就是允许警察或者被害人之外的个人对犯罪提出起诉的制度。当代世界，大部分国家实行国家追诉主义，并辅以被害人追诉主义。也就是只有对极少数犯罪，法律才赋予被害人在追诉和不追诉之间的选择权；在我国，这类犯罪通常被称为“告诉才处理的犯罪”。国家追诉的理论基础，乃是一定程度的积极行动主义。在这一理念中，犯罪被认为不仅是针对个人的侵害，也是对整个社会的侵害；国家及其政府对于公众安全承担较大的责任，因此可以依职权对被害人遭受犯罪侵害的案件主动追究，而不必考虑被害人个人的意愿。恰如学者所言，国家追诉的思想基础，“乃追诉犯罪具有公共利益，被害人亦不能左右”。

需要指出的是，国家追诉主义和不告不理原则并不矛盾。因为，在国家追诉原则中，负责侦查或调查的主要是政府的行政部门，通常为公安机关；负责起诉的通常为检察机关。而不告不理原则涉及的主要是控诉和审判之间的关系。也就是说，只要负责检控的检察机关不提出指控，法院即不得受理并裁判纠纷，不告不理原则就得到了遵守。对于告诉才处理的案件，由于不实行国家追诉主义，是否告发由被害人或者其近亲属自主选择。如果被害人及其近亲属选择不告诉，则审判机关也不得主动受理并裁判被害人选择放弃向法院告发的案件，这也是不告不理原则的应有之义。可见，不告不理原则处理的是检控机关和审判机关之间以及在私人告发的场合被害人一方或告发者一方和审判机关之间的关系问题，与国家追诉主义并无矛盾。

与古代社会不告不理原则系基于放任自由主义的原理不同，现代国家强调控告和审判之间这种“不告不理”的关系，主要是基于司法消极性的考虑。如前所述，古代社会实行私人告发主义，这主要是由于国家观念不发达所致，所有对犯罪的侵害都被认为是对私人的侵害，所以国家不会主动干预私人之间的纠纷。进入阶级社会以后，国家对犯罪的干预日益广泛，也就逐步开始实行国家追诉主义，政府主动对犯罪发动追诉。但在权力制衡观念尚未启蒙的时代，追诉犯罪的机关和审判机关往往没有那么明显的区分，因此对审判机关而言，并没有遵循不告不理的原则。随着权力制衡观念的勃兴，在国家机构中负责追诉的机关和负责审判的机关逐渐分离，审判机关只负责审判，原始的弹劾式诉讼中的不告不理原则才重新获得重视并焕发生机，审判机关作为司法机关的消极性原理被当作司法的第一原理得到确认。对此，托克维尔曾经精辟地指出：“司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。”

我国《刑事诉讼法》并没有明文规定“不告不理”原则，但是不告不理原则应当是我国刑事诉讼的基本原则。这一点可以从以下几个方面得到验证：第一，无论是公诉案件还是自诉案件，人民法院都不得在公诉机关或者自诉人没有提出起诉的时候主动受理案件，这说明不告不理原则从案件进入审判程序之初就得到了遵守；第二，即使检察机关提起了公诉或者自诉人提起了自诉，人民法院也不得在公诉或自诉罪名之外另行追加罪名（此处不讨论人民法院变更公诉罪名的问题，变更与追加不属同一性质），也说明案件即使进入审判程序，人民法院仍然受起诉指控罪行的约束，不得在没有起诉的情况下擅自增加罪行；第三，对于公诉案件，当公诉机关主动撤回公诉时，人民法院一般应当准许，但根据《最高法解释》第296条之规定，开庭后宣告判决前人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当对撤回起诉的理由进行审查，作出是否准许的裁定；该司法解释第232条还规定，人民法院在庭前会议中对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议公诉机关撤回起诉；公诉机关拒绝撤回的，开庭后如无新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。上述规定的目的是对人民检察院在被告人可能被宣告无罪的案件中撤回起诉的时限作出约束，应当是为了防止人民检察院在经过法庭审理后发现被告人无罪的情况下撤回起诉可能会对被告人不利，有一定的现实合理性；对于自诉案件，自诉人撤回自诉时，人民法院经过审查，一般也应当准许撤诉，只有在发现撤诉系被强迫、威吓等并非自愿的，才可以作出不准撤诉的裁定；这说明不告不理原则同样贯彻于已经提出起诉而进入审判进程的案件之中；第四，第一审程序中，检察机关认为被告人面临的宣告刑未达到无期徒刑、死刑的严厉程度而向基层人民法院提出起诉的，中级人民法院无权提级管辖，这说明对被告人可能面临的刑罚方面，人民法院也应当尊重人民检察院的判断，这本质上是尊重检察机关的量刑建议权；在民事诉讼中，这类似于当事人对权利的处分；第五，二审法院不得主动受理未提出上诉或抗诉的案件，即使二审法院偶然发现一审法院判决有误，在没有上诉或抗诉的场合，也只能等待一审裁判生效后再提起审判监督程序，而不得在上诉或抗诉期内直接启动第二审程序。　

实际上，早在20世纪90年代初期，就有论者提出，尽管我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都没有明确规定不告不理原则，但审判权和起诉权分开行使、没有原告控诉就不能审判的规定是明确的，且是实践中普遍遵循的原则，因此，不告不理应作为我国的一项审判原则。　

允许人民法院主动提起审判监督程序的做法，显然违背了不告不理原则。人民法院启动的再审程序，分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。即使是有利于被告人的再审，如果没有被告人及其近亲属、法定代理人的申诉，主动启动再审也违背不告不理原则。但是考虑到被告人可能对法律存在误解、不能及时掌握法律变迁的信息、基于减刑和假释等原因不敢申诉、人民检察院通常不愿意面对和纠正自己过往的过错等，法律还是设置了允许人民法院主动提起有利于被告人的再审，这一制度的存在具有合理性。因此这里重点讨论不利于被告人的再审，本文认为其完全违背不告不理原则。因为，在人民法院主动提起的不利于被告人再审的情况下，法院的目的无非是将原来已经生效的无罪裁判改为有罪裁判，或者将原来较轻的罪名改为较重的罪名并施以更重的刑罚，或者在原罪名不变的情况下直接改为较重的刑罚。如果是人民检察院提起的再审程序，以加重被告人刑罚为目的在现行体制下自然无可厚非。与被告人可能对法律存在误解、对相关法律变迁的信息掌握不及时、基于减刑假释等考虑不敢申诉等不同，检察机关不存在对相关法律变迁掌握不及时的问题，也不存在减刑、假释的需要；既然人民检察院都没有主动提起不利于被告之变更的诉求，人民法院却主动施加不利于被告人，就很明显逾越了检察机关的控诉权、侵犯了检察机关对相关事项的处分权。如果检察机关认为对被告人应当进行不利益之变更，自然应当由检察机关提出不利益变更之诉；如果检察机关一方面认为原生效裁判确有错误另一方面又不提起不利益变更之请求，就说明检察机关已经处分了自己的请求权。在此情况下，审判机关自然无权就检察机关的处分行为横加干涉。　

有观点认为，不告不理是一审、二审阶段的原则，不适用于已有生效裁判的再审程序。本文认为，这种观点有一定的道理。当人民法院主动提起有利于被告人的再审的时候，确实没有完全遵循不告不理原则，这一设置也得到许多学者的赞同。但是，在启动不利于被告人再审的时候，仍然应当严格遵循不告不理原则。这是因为，如前所述，不告不理原则是司法消极性的体现，而司法的消极性恰恰是为了约束、限制国家权力，防止司法权滥用造成对公民权利侵犯的后果。正是由于这种消极性的特征，使得法院成为“最小危险部门”。汉密尔顿曾言：“一个三权分立的政府，司法部门，由于它的职能性质，对宪法的政治权利，总是威胁最小；因为，司法部门打扰和损害这些权利的能力最小。总统不仅分配荣誉，而且掌握社会之剑。议会不仅控制钱袋，而且指定每个公民都要遵循的义务和权利规则。反之，法官既不能影响剑和钱袋，也不能指挥社会的武力和财富，也不能对任何事情作出主动决定。”可见，将司法部门称为“最小危险部门”，一个重要原因就是因为它不能对任何事情作出主动决定，也就是其行使权力的消极性。一旦其消极性特征受到改变，法院就不再是“最小危险部门”，而成为“最大危险部门”，公民的权利就可能受到恣意的侵犯。当法院主动启动有利于被告人的再审时，这种侵犯公民权利的可能性几乎不存在，因此略微改变一下司法的消极性特征并不会引起理论上的担心；而一旦法院越过有利于被告人这条红线，同时又从司法的消极性走向主动性，就必然会引发人们对于权力被滥用、权利受践踏的担忧。因此，有利于被告人的再审固然可以不遵循不告不理原则，不利于被告人的再审却不能不强调不告不理原则。

二、控审分离原则禁止法院启动不利于被告人的再审

不告不理原则的制度条件是控审分离。所谓控审分离，是指负责检控的主体与负责审判的主体不得为同一机关。在中国古代，早就存在国家追诉与亲告乃论的区分。对于亲告乃论的案件，古代刑事诉讼遵循了控审分离、不告不理的原则。但是在国家追诉的案件中，就不一定遵循控审分离原则。有论者指出：“传统中国的司法机关，从中央到地方，都从属于行政机关，司法事务本来就具有行政的性质，组织上也有上下统属关系，上下机关之间，有指挥服从关系，并没有独立的司法权。”在中央层面，秦、汉时中央最高的司法部门是“廷尉”，其主要职责一是审理皇帝交办的案件，叫诏狱；二是受理地方上报的疑难案件。当时不存在现在这样专门负责检控、公诉和专门负责审判的职能分工。唐、宋以来，中央受理刑事案件的通常有刑部、御史台和大理寺，统称为“三司”；到明、清，御史台演变为都察院，另两个机构则几乎没有什么变化。“三司”虽有职能分工，但主要是受理的案件不同，以及受理案件的职能不同，例如有的负责审理，有的负责复核等，但是不存在今天这样专司检控和专司审判的分工。在地方上，县衙的长官叫县令，县令下设县丞，县丞负责司法事务，其职权既包括受理刑案，也包括对案件进行调查，以及调查之后进行审理和对轻罪案件作出判决（重罪案件要逐级上报）。这种侦查、起诉与审判职能不加区分的政府运作模式在我国古代持续了几千年。如陈光中教授所言：“由于古代行政官员兼理司法，侦审不分，因此，职掌审判的官员发现犯罪后，在没有个人控告或有关官吏举发的情况下，有权主动追查犯罪、进行审判，这叫做纠问或纠劾。”　

总体而言，在中国古代和欧洲中世纪，负责检控的机关和负责审判的机关都没有严格的区分，那时候的诉讼模式通常被称为纠问式诉讼。其打击犯罪的效率自不待言，但是一旦司法长官在受理案件或者对案件进行调查后形成了定见，被告人要想再通过申辩改变其看法就几乎没有任何可能。这样的司法程序既大大增加了无辜者被冤枉的可能性，也与人们的“自然正义”观念格格不入。对此，德国法学家拉德布鲁赫曾有精辟论述：“纠问程序的功绩在于使人们认识到犯罪并非受害人的私事，而是国家的职责。其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官，从而使法官与当事人合为一体。”马克思亦曾指出：“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾。”正是为了防止公民权利受到政府过度侵犯，防止无辜者不被错误追究，实现程序上的公平公正，现代社会在权力分立与权力制衡的观念基础上，确认并建立了控审分离的原则和制度。在这个过程中，自然法观念兴起，“任何人不得为自己案件的法官”这一自然正义观念得到普遍接受，对于控审分离原则的确立功不可没。权力分立制度，尤其是立法权、行政权、司法权分别由不同的国家机关行使的制度，则是控审分离的制度前提。如同学者所言，正是在权力分立得到确立的大背景下，“刑事司法权力的配置也从集中走向分立，国家专门设立检察院承担控诉职能，而让法院专司审判之责”。在控诉与审判相分离的体制下，“法院不再是国家社会秩序和公共安宁的守护者，而成为法治和正义的维护者”。也正是基于这些观念，有学者指出，在现代社会，“控诉权与审判权彻底分立，这是刑事诉讼民主、科学、文明的一个重要标志”。　

我国刑事诉讼法虽然没有“控审分离”这样的表述，但是控审分离原则显然是镶嵌在我国刑事诉讼程序之中的。《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。批准逮捕、提起公诉、由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”该规定中的“审判由人民法院负责”，说明审判只能由人民法院负责，其他任何机关包括人大、政协、公安机关、监察委等，均不负责审判；同时，人民法院除了负责审判以外，也不负责其他权力的行使——侦查权、批捕权、起诉权，均不归人民法院负责。因此，该规定实际上就是“控审分离”原则的立法表述。　

从逻辑上看，控审分离原则必定包含不告不理原则。因为，控诉和审判分离，就意味着履行控诉职能的机关和履行审判职能的机关不能是同一个机关，而一个审判机关如果可以在没有控诉的情况下受理和审判案件，就意味着它必然在同时行使审判职能和控诉职能，也就意味着它违背了不告不理原则。因此，控审分离原则既是不告不理原则实施的制度条件，也包含了不告不理的意味。因此，那些体现不告不理原则的制度性规定，也是控审分离原则的体现。例如，人民法院不得在人民检察院没有指控的情况下追加罪名、不得在人民检察院已经作出不起诉的情况下主动追究行为人刑事责任、不得在人民检察院撤诉的情况下强行推进审判等，这些既是不告不理原则的要求，也是控审分离原则的体现。　

同样地，那些违背不告不理原则的制度安排，也必然同时违背控审分离原则。就此而言，人民法院主动提起不利于被告人的再审乃是违背控审分离原则的典型反映。对于一个裁判已经生效的刑事案件，人民法院为了将无罪判决变更为有罪判决、将罪轻判决变更为罪重判决、将较轻的刑罚变更为更重的刑罚，就在人民检察院没有提起这种诉求的情况下，主动发动一场审判，这在现代社会无论如何都显得格格不入。如果检察机关和人民法院立场一致，就应当由检察机关提起再审，而不是由审判机关提起再审。如果检察机关和人民法院立场不一致，就说明检察机关对原生效裁判确立的被告人无罪、罪轻、量刑较轻的判断不持异议，且对提起再审的人民法院希望宣告被告人有罪、罪重、需要判处更重刑罚的主张并不赞成，在此情形下，审判机关非要启动不利于被告人的再审，实际上就是越俎代庖，就是侵犯人民检察院的起诉权、求刑权、处分权，也就违背了作为现代国家法治基石的控审分离原则。　

人们可能会问：人民检察院都可以提起有利于被告人的再审，人民法院为什么就不能提起不利于被告人的再审呢？在我国，人民检察院不仅是公诉机关，而且是法律监督机关。这也是法律赋予人民检察院对已经生效的裁判启动再审抗诉权的原因。也正是基于此，人民检察院既可以对下级法院已经生效的裁判提起不利于被告人的再审抗诉，也可以提起有利于被告人的再审抗诉。若仅仅从公诉机关的角度来理解，固然无法解释人民检察院可以提起有利于被告人的抗诉这一设置，但若从法律监督地位的角度出发，则人民检察院提起有利于被告人的抗诉就并无不妥。也正是从人民检察院法律监督地位的角度出发，我们会发现人民法院主动提起不利于被告人的再审存在明显不当：如果人民检察院不同意人民法院的立场，在人民法院启动的再审程序中，人民检察院将以监督者的地位发表不同于人民法院的意见；当此之时，人民法院究竟是按照自己的理解，作出不利于被告人的裁判，还是根据法律监督机关的意见，作出维持原判的决定呢？如果坚持作出不利于被告人的裁判，人民检察院作为监督机关就应当提出抗诉、再次启动再审，案件将永无休止。若是按照人民检察院的意见处理，则启动再审将毫无意义！　

允许人民法院启动不利于被告人的再审不仅会侵蚀控审分离原则，而且会使该程序中的辩护变得毫无意义。辩护制度是在控审分离原则得到贯彻的制度环境中才能发挥其应有效果的。如果允许人民法院启动不利于被告人的再审，就相当于人民法院在再审程序中充当了控告人的角色。在此情形下，“无偏倚的法庭”已然成为“有偏倚的法庭”。这时候，法官自己裁判自己提出的再审，被告人及其辩护人发表的任何辩护意见，实际上都是在跟法官展开辩论。运动员跟裁判踢球，踢得不好裁判自然很高兴，顺水推舟判其败诉；踢得太好必然被法官罚出球场，最后还是判其败诉。无论如何，被告方的意见都不可能获得既是指控方又是裁判方的采纳。法官的中立性荡然无存，程序的正义必将遭到践踏，实体的正义又何从谈起。德国法学家拉德布鲁赫曾言：“如果法官又是指控者，就需要上帝担任辩护人。”上帝不曾显灵，因此正义经常缺席；法官大权在握，被告人只能任人宰割。

三、禁止双重危险原则禁止法院启动不利于被告人的再审

禁止双重危险的核心意义，就是对同一犯罪行为不得进行两次或两次以上的起诉或审判。这一原则源自古老的格言：“任何人都不能因为相同的罪行两次面临生命或肢体的危险。”在古代罗马法上，就已经存在“对于同一案件不得提起两次诉讼”的说法。在基督教《圣经》中，亦有“痛苦不可两次施加于一人”的告诫。作为一项现代法律原则，禁止双重危险首先在英国法上得到确立。17世纪初期，英国大法官科克就签发命令，宣告曾在谋杀指控中以自卫作为辩护理由而被无罪释放之人不得因其同一行为再次遭受审判。18世纪，英国大法官普拉特指出：“迄今为止，在任何以刑事起诉为基础的案件中，还没有听说哪个将被告人无罪释放的裁判被搁置一旁。”

英国的原则在美国得到完整的继承，其联邦宪法第五修正案明确规定了禁止双重危险原则。1969年，美国联邦最高法院在Benton vs. Maryland一案中论证了该原则系属于联邦宪法第十四修正案的有机组成部分，使该原则在各州法院适用。根据该原则，任何人因某一罪行遭受审判后，检察机构不得对其再次起诉，法院不得对其再次进行审判并科处刑罚。针对业已生效的裁判，尤其是有罪裁判，被告人可以向上诉法院寻求司法救济，但控方对无罪裁决的上诉权却受到一定限制。首先，控方可以以初审法院的判决存在法律适用错误为由向本州的上诉法院提起上诉，但即便上诉法院复审确认法律适用有误，该复审决定也只起到警示将来审判的效果，而不会导致被判无罪的被告人重新受审。其次，在有些州，若控方对法院在审前听证中排除某供述或实物证据的裁定持有异议，则可以仅就该排除的妥当性问题提交上诉法院进行审查，并在上诉法院审查时悬置正式的法庭审判。但是，以上两种上诉都不直接导致对被告人的不利，因为前者不影响原审判决效力，后者充其量使被错误排除的证据重新进入法庭。

与不告不理、控审分离原则不同，禁止双重危险原则在我国刑事诉讼中的地位并不是那么明确，但是它在理论上的正当性却得到理论界的普遍接受。例如，陈瑞华认为，禁止重复追诉的制度虽然可能会使一些真正的犯罪分子逃脱惩罚，但它也可以确保每一个人都拥有不受国家机构无限追诉的特权，从而使其安全感得到切实的维护；如果没有这种安全感，则任何公民都可能面临永无休止的羁押和没完没了的起诉，其前途、命运和法律地位都将长期处于不确定和待判定的状态；在这样的社会，纵然犯罪得到有效的惩治，但社会正义和人类文明却将不复存在。杨宇冠认为：“禁止双重危险体现了对被告人权利的保护，也是对法律尊严的维护，如果建立禁止双重危险原则，也可能使某些有罪的人逃脱法网，但与司法公正性、稳定性、尊严性、和司法资源的合理利用方面，对于办案的质量也是一个促进。”李玉华认为：“禁止双重危险原则在我国经历了一个从鲜为人知到知之较多、从难以接受到逐步接受的过程，随着刑事诉讼法治理念和中国社会的快速发展，我国刑事诉讼法确立双重危险原则已属必然。”

本文认为，尽管我国《刑事诉讼法》并未明确规定禁止双重危险原则，该原则的精神至少已经部分体现在相关司法解释的规定之中。首先，《最高法解释》第219条第5项规定：“依照刑事诉讼法第二百条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理。”该规定明确表明，只有对依照刑事诉讼法第200条第3项宣告无罪的案件，也就是针对“证据不足、指控的犯罪不能成立”的无罪判决，人民检察院在有新事实、新证据的情况下重新起诉的，人民法院才应当受理。对该规定做相反解释，就意味着，如果是根据《刑事诉讼法》第200条第2项做出的无罪判决，也就是事实清楚、证据充分的无罪判决，即使人民检察院依据新事实、新证据重新起诉，人民法院也不能受理。其次，该司法解释第219条第6项还规定，裁定准许撤诉的案件，没有新的影响定罪量刑的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院。该规定看似允许人民检察院在有新事实、新证据的情况下重新起诉，因此与禁止双重危险原则有一定的距离，但是该规定毕竟也禁止了人民检察院在撤诉后又在没有新事实、新证据的情况下重新起诉，表明了司法解释反对对被告人无休止地进行骚扰的立场，这与禁止双重危险原则保护公民免受持续不断的焦虑和不安的精神是一致的。

当然，也不是说我国就已经完整地确立了禁止双重危险原则。但是这不妨碍我们应当持续地推动禁止双重危险原则的确立，并通过个别制度的建构使这项国际通行的法律原则得到相应的完善。允许人民法院主动提起不利于被告人的再审显然违反了禁止双重危险原则。因此它不是在完善该原则，而是在削弱该原则。且不必说针对原审被宣告无罪的裁判，也不必说原审认定为轻罪的裁判，即使是针对原审只是宣告了较轻刑罚的案件，人民法院启动以加刑为目的的再审，也是对禁止双重危险原则的违反。禁止双重危险保护的核心利益，是保证受刑事追诉人的利益关系能够尽快得到确定、不至于长期处于身心焦虑的状态。对此，美国联邦最高法院曾指出：对同一事项的重复起诉会使公民陷入持续尴尬、无穷花费和永无止境的考验状态，并迫使其生活在持续的焦虑与不安之中。可见，禁止双重危险原则的核心价值，就在于防止政府无限制地动用公诉权对公民进行无休止的骚扰和侵犯。无论是人民法院主动提起的不利于被告人的再审，还是人民检察院提起的不利于被告人的再审，都会使被告人已经由之前的生效裁判确定的利益关系重新处于不确定的状态，这显然使其再次处于危险境地。显而易见，人民法院启动的不利于被告人的再审危害更甚。因为，当人民法院启动不利于被告人的再审时，作为审判机关的法院此时已经从“最小危险部门”变为“最大危险部门”，这种再审对被告人带来不利后果的确定性更强，给被告人造成身心焦虑的程度更深，对法律实施的确定性的破坏后果更加严重，对法治的伤害也更大。因此，相对于人民检察院提起的不利于被告人的再审而言，人民法院提起的不利于被告人的再审危害更严重。

四、允许法院启动不利于被告人的再审在部分案件中将违反上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是指人民法院在审理只有被告人一方上诉的案件时不得加重被告人刑罚的原则。上诉不加刑原则在我国理论界和实务界都得到普遍接受，在我国刑事诉讼中算是一项根深蒂固的原则，从1979年《刑事诉讼法》到2018年《刑事诉讼法》都规定了该项原则。该原则的立法目的是鼓励上诉、保障上诉权。其具体含义是在只有被告人一方上诉时，二审法院不得通过改判使上诉人处于比原审判决更加不利的境地。对此，《最高法解释》第401条具体表述为“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。

允许人民法院启动不利于被告人的再审将导致在部分案件中对上诉不加刑原则的违反。我国的大部分刑事案件一审宣判后被告人都选择了不上诉。如果检察机关也没有抗诉，在这部分案件中，一审判决宣告后经过上诉期，判决就发生法律效力。在此情形下，不存在上诉不加刑的问题。另外，如果被告人上诉的同时检察机关也提起了抗诉，或者被告人没有上诉的情况下检察机关提起了抗诉，二审法院自然可以加刑。在前述情形下，即使人民法院在判决、裁定生效后启动不利于被告人的再审，也都不存在对上诉不加刑原则的违反。如前所述，这种制度安排违反不告不理原则、控审分离原则和禁止双重危险原则。但在只有被告人一方提出上诉的案件中，如果二审作出了裁判，之后人民法院又启动不利于被告人的再审，就有可能导致对上诉不加刑原则的违反。　

值得指出的是，为了将上诉不加刑原则贯彻到底，《最高法解释》第403条第1款规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”该条第2款规定：“对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判重于原审人民法院第一次判处的刑罚。”该规定的第1款，禁止的是二审人民法院以发回重审为幌子，暗令原审人民法院加重被告人刑罚，因此规定：“除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”值得玩味的是该规定的第2款。这一款有两个目的：一是防止人民检察院对被告人的上诉行为进行报复所做的规定；二是彻底斩断上诉和不利益变更之间的因果联系。发回重审后，在没有新事实、新证据的情况下，原审法院无非作出两种判决：一种是与原判决相同的判决，另一种是比原判决较轻的判决。如果是比原判决较轻的判决，检察机关抗诉，其在抗诉后的二审程序中的最高目标也无非是获得与原判决相同的判决。如果是与原判决相同的判决，此时检察机关抗诉就耐人寻味：既然已经作出了与原判决相同的判决，检察机关仍然抗诉，不就是为了报复被告人的上诉行为么？此时若允许二审法院加刑，实际上仍然是由于被告人的上诉行为导致的不利益变更。因此，该款规定的第二个目的，实际上是宣告：只要是由于被告人的上诉和不利益变更之间存在因果关系，就属于对上诉不加刑原则的违反。最高人民法院司法解释在防范检察机关借抗诉之名加刑方面，可谓煞费苦心。

但是，在防范人民法院自己以再审程序加刑方面，最高人民法院司法解释却网开一面。《最高法解释》第401条第7项规定：“原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”根据这一解释，在只有被告人一方上诉的案件中，第二审法院不能直接加重被告人刑罚，却可以通过审判监督程序加重被告人刑罚！司法解释没有禁止人民法院在第二审程序中发现原审人民法院量刑畸轻或错将有罪判为无罪、罪重判为罪轻时通过再审程序改变原审被告人的处遇，使其处于更加不利的境地，反而明文规定第二审法院可以通过再审加重被告人刑罚。实践中，二审人民法院在发现原审人民法院错将有罪的被告人判决无罪、罪重的被告人判为罪轻、应处重刑的被告人判处轻刑时，通常都是在二审程序中作出维持原判的裁定，之后又通过再审程序加重被告人刑罚。　

就这样，二审法院在第二审程序中以维持原判的形式表面上“遵守”了上诉不加刑原则，然后又立即或经过一段时间之后再以原生效裁判确有错误为由，提起一个审判监督程序。毫无疑问，这种做法明显违反上诉不加刑原则。如前所述，上诉不加刑原则的核心，在于不应当因为被告人的上诉而使被告人处于比原审确定的判决更加不利的境地。它强调的是被告人的上诉行为和处于比原判更加不利境地之间的因果关系。只要两者之间具有因果关系，就是对上诉不加刑原则的违反。二审不加刑的结论不适用于人民检察院提出抗诉的场合，因为在这一场合下，究竟是由于被告人的上诉引起了二审还是由于检察机关的抗诉引起了二审，在因果关系的链条上无从辨别。凡是在因果关系能够识别的场合，都不允许将被告人置于更加不利的处境。这就是司法解释禁止通过发回重审改判更重刑罚的做法的原因。因此，无论在何种情况下，无论通过什么途径，只要是由于被告人一方的上诉导致了其处于比原审判决更加不利的境地，就都是违反了上诉不加刑原则。司法解释第403条防止的加刑，实际上已经是一种曲里拐弯的情况——二审法院不仅不能在第二审程序中直接加刑，而且不能通过发回重审的方式曲线加刑；不只如此，司法解释还要防止人民检察院在发回重审的案件通过抗诉实现曲线加刑。司法解释对于如此曲里拐弯的加刑都要加以防范，为何独独对以再审程序直接加刑的做法却如此宽容呢？　　

无论如何，在不允许通过发回重审的方式曲线加刑的同时却允许通过维持原判之后再提起再审程序加刑的做法，同样是违背上诉不加刑原则的。因为，在人民检察院没有抗诉的情况下，如果没有被告人一方的上诉，二审法院大多数时候并不知道有这么个案件；即使笼统地知道案件的存在，通常也不大可能对案件进行详尽的审查；既然如此，二审法院也就不大可能确信地知道一审判决是否存在量刑畸轻的情况。可见，如果不是被告人一方的上诉导致二审法院对案件进行细致的审查，就不会导致二审法院对一审判决作出不利益变更；这种不利益变更与被告人一方的上诉之间存在明显的因果联系。如前所述，《最高法院解释》宣告了只要上诉和加刑之间存在因果关系就构成对上诉不加刑原则的违反；既然如此，在人民检察院没有抗诉、只有被告人一方上诉的案件中，二审法院一方面维持原判、另一方面却通过启动不利于被告人的再审而加刑的做法，就同样违反了上诉不加刑原则。

五、没有哪个现代国家或地区允许法院启动不利于被告人的再审

正是由于法院启动的再审违反了一系列刑事诉讼的基本原则，在当今世界，没有哪个国家或地区允许法院启动不利于被告人的再审。

在大陆法系德国，其刑事诉讼法典以专编规定再审，明确区分了有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，并对不利于被告人的再审作出了严格的限定。首先，德国《基本法》第103条第3款规定：“任何人不得因同一事实受到刑法一次以上的惩罚。”这是德国版的禁止双重危险原则。基于这一宪法原则，对于被宣告无罪的被告人，德国刑事诉讼法对再审申请的事由作出了限定，那就是，只有在被告人对其犯罪行为作出了可信的供述的情况下，才可以提起对其不利的再审。其次，德国刑事诉讼法还对有权提起再审申请的主体进行了限定。根据德国刑事诉讼法的规定，有利于被告人的再审申请主体，包括被判刑人及其辩护律师或者亲属；不利于被告人的再审申请，仅检察官可以提起。由此可见，德国根本就不允许法院作为启动再审的主体，更谈不上主动提起不利于被告人的再审。不仅如此，即使是被告人和检察官提起的再审申请，也不具有当然启动再审的效力，而是要经过法院审查后，才能决定是否进入重新审判程序。

在法国，针对已经生效裁判的救济，可以区分为基于法律错误提起的撤销原判诉讼程序和基于事实错误提起的再审程序。其中，撤销原判诉讼程序只能基于法律错误提起，提起的主体既包括当事人，也包括公诉方；提起的途径为“非常上诉”，上诉对象为最高法院。当事人通过“非常上诉”程序上诉后，最高法院经审理认为上诉有理的，应当作出“撤销原判”的裁决，撤销原判后案件将交由与原审同一级别的法院重新审理，最高法院并不会作出改判。因此法国最高法院又被称为“撤销法院”。值得注意的是，公诉方的撤销原判诉讼程序只能由驻最高法院的检察总长提起，其目的只能是为维护法律之利益，且无论得出的结论是有利于被告人还是不利于被告人，都不能在事实上影响到被告人利益，不得主张原审判决被撤销而要求重新审理，或反对执行原审判决。因此，撤销原判诉讼程序不会导致被告人的不利益。

再审程序是专门针对事实上的错误而提起。但是，这种事实错误仅限于无辜者被错误定罪导致的裁判，不包括有罪者被错误宣告无罪的裁判。此类再审的管辖权同样属于最高法院刑事审判庭，申请再审的主体则限于司法部部长、被判处刑罚的人及其法定代理人以及在被判刑人死亡或宣告失踪时被判刑人的配偶、子女、直系亲属、受遗赠人或者被判刑人委托的人。受理再审申请的机关是最高法院下设的有罪判决复审委员会，该委员会主席是刑事审判庭的法官。复审委员会在复查之后可以作出驳回再审申请或接受再审申请的决定，如决定接受再审申请，则案件由刑事审判庭决定是自行审理还是撤销原判、发回重审。无论如何，再审程序都严格遵守不得不利于被告人的原则；即使案件发回重审，重审法院也只能在原生效裁判确定的刑罚限度内定罪量刑。

综上可见，法国与德国的再审程序虽有细微差别，但在不允许法院主动提起再审，更不允许法院主动提起不利于被告人的再审方面，却是高度一致的。

在英国，其刑事司法体系一方面保留了禁止双重危险原则的底色，另一方面也对生效裁判的再审持开放态度。具体而言，英国的刑事再审程序可以分为被告人利益无涉的再审、有利于被告人的再审和不利于被告人的再审三种。其中，被告人利益无涉的再审被称为检察长意见程序（Reference by the Attorney General），该程序创立于《1972年刑事司法法》（Criminal Justice Act 1972），根据该法规定，对于法院作出的无罪裁决，若检察长认为该案中存在任何法律问题，可以向上诉法院提出意见；上诉法院需组织控辩双方召开听证会，就该特定法律问题听取双方意见，最后给出裁断。该程序的目的在于同意法律适用，并不会阻断原无罪裁决的效力。即使上诉法院认为原无罪裁决系基于对法律的错误理解作出，原无罪裁决依然有效。因此，无论检察长意见程序的结果如何，都不会导致对被告人的危险。

有利于被告人的再审是上诉后的审查制度（post-appeal review），具体由被定罪人提出申诉，该申诉由一个独立于法、检之外的专门机构初步审查后决定是否受理，若符合再审条件则提交给上诉法院，以对案件进行重新审理。

英国也允许不利于被告人的再审。这又包括撤销有污点的无罪判决制度和基于新的关键证据的重审制度两大类型。撤销有污点的无罪判决制度源于1996年英国议会颁布的《刑事诉讼和调查法》（Criminal Procedure and Investigation Act,1996），其中规定，若被告人系通过不正当手段——干扰或恐吓陪审员、证人或潜在证人——获得无罪释放裁决，则该无罪裁决属于有污点的无罪裁决（tainted acquittal），应当允许法院就同一罪行重新审判。基于新的关键证据（new and compelling evidence）重新审理的制度源于2003年出台的《刑事司法法》（Criminal Justice Act 2003），该法规定，针对严重犯罪的无罪裁判，若出现新的关键证据，控方可以提请上诉法院撤销原无罪判决，召开庭审会，听取双方意见，对该案重新审理。能够启动该再审程序的主体仅限于检控方，如皇家检控署、皇家海关与税收局。检察长的书面同意是提出再审申请的必要条件。上诉法院一旦接受附有检察长书面同意的申请，就应当直接启动再审程序，无需对重新审理的必要性作重复审查。

从英国的再审程序可以看出：第一，英国既允许有利于被告人的再审，也允许不利于被告人的再审；第二，无论是有利于被告人的再审还是不利于被告人的再审，均由被告人一方或检控官署提起；英国不存在法院主动提起的再审，更不存在法院主动提起的不利于被告人的再审。

值得一提的是，英国虽然分别在1996年发展出了撤销有污点的无罪判决的再审程序，在2003年发展出了基于新的关键证据的再审程序，从而在一定程度上削弱了禁止双重危险原则对被告人的保护，但是新的法律在理论上并不缺乏批评者。有论者认为，新近发展出来的规则并不一定能够促使司法程序产生的裁决结果更加精确，相反倒有可能使更多的无辜者遭受惩罚。不仅如此，在英美法系的其他国家，例如美国、加拿大、新西兰，以及深受英美法系影响的南非等，都仍然完整地保留着禁止双重危险原则提供给被告人的保护。在这些国家，检察机关连上诉权都受到严格限制，并不存在以纠正生效裁判的错误这一意义上的再审程序，更不可能允许法院提起不利于被告人的再审。

日本的再审分为由事实认定方面的原因引起的再审和由于法律理由方面引起的非常上告。对于前者，有权请求再审的主体包括检察官和被告方。再审审理与上诉审一样，适用禁止不利益变更原则。可见日本刑事诉讼制度仅允许有利于被告人的再审。对于后者，则仅有总检察长有权提起，其目的在于统一法律实施；提起之后，法院经审查认为原判决违反法律的，撤销违反法律的那部分判决；如原判决不利于被告人的，则应当撤销原判，对被告人的案件重新作出判决；如原判决有利于被告人的，则仅撤销原判，且该撤销原判的判决效力不及于被告人。由上可见，日本刑事诉讼虽不禁止不利于被告人的再审，但是法院不能主动启动再审，更遑论启动不利于被告人的再审。且无论是有利于被告人的再审还是不利于被告人的再审，再审启动之后都不能作出不利于被告人的变更。

与日本相似，我国台湾地区的基于事实错误的再审可区分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。有利于被告人的再审有权声请的主体包括检察官、被告人及其配偶或者法定代理人等；如被告人已经死亡，则其配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲等均可声请。不利于被告人的再审有权声请的主体仅包括检察官和自诉人。检察官有权声请有利于被告人的再审，这是其客观性义务的具体表征。从以上台湾地区再审制度的内容来看，虽然允许不利于被告人的再审，但是这种再审仅限于因事实认定错误而引起的再审，且启动再审的主体仅限于检方和自诉案件自诉人。更重要的是，台湾地区不存在法院主动提起的再审，更不存在法院主动提起的不利于被告人的再审。

笔者还查阅了以下国家的刑事诉讼法典，发现这些国家均不允许法院主动提起不利于被告人的再审。在俄罗斯，根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第412-1条的规定，对于已经生效的法院判决依据审判监督程序进行的复查，只能由上诉或抗诉引起。在荷兰，根据《荷兰刑事诉讼法》第482a条的规定，对不利于被告人的复审，只能在最高法院检察官委员会提出申请的情况下才能进行。在挪威，根据《挪威刑事诉讼法》第393条的规定，只有追诉机关才可以启动不利于被告人的再审。在意大利，根据《意大利刑事诉讼法》第632条的规定，有权请求再审的主体仅限于被判刑人或者其近亲属、监护人，以及判决宣告地上诉法院的检察长。在韩国，根据《韩国刑事诉讼法》第420条的规定，韩国只允许有利于被告人的再审，不允许不利于被告人的再审，自然也就不允许法院启动不利于被告人的再审。在智利，根据《智利刑事诉讼法》第473条的规定，智利仅允许有利于被告人的再审，不允许不利于被告人的再审。此外，在瑞士、瑞典、葡萄牙、西班牙、芬兰、印度、新加坡等国《刑事诉讼法》中，均无法院主动提起不利于被告人再审的规定。

结语

当我们笼统地讨论再审程序的正当性的时候会发现，有些事情纷纭复杂，有些道理是非难辨。当我们就这个问题进行比较法上的梳理的时候，我们会发现，当代社会既存在有利于被告人的再审，也存在不利于被告人的再审。当我们进一步梳理再审程序启动主体的时候，我们还会发现，有些国家和地区既允许当事人和检察官申请再审，也允许法院启动再审。这些发现也许会让我们无所适从，仿佛置身于荆棘丛中，无论往哪个方向前进都会碰到头破血流。但是，当我们透过重重迷雾，直接切入到法院能否启动不利于被告人的再审这个问题时，就会豁然开朗：原来这个制度是如此的荒唐，它几乎否定了刑事诉讼的所有基本原理，违背了现代刑事诉讼所有的基础性原则，因此几乎没有哪个现代国家或地区允许这么做！在我国，早有学者指出，人民法院不应当启动不利于被告人的再审。即使是支持人民法院可以启动再审的学者，也不赞成人民法院可以启动不利于被告人的再审。一些司法官员也认为人民法院不应当提起不利于被告人的再审。从实务的角度观察，虽然每年人民法院主动提起的不利于被告人的再审数量并不多，但这些再审没有给人们增加安全感。因此，本文的结论是：司法的层面，所有法院都应当立即停止启动不利于被告人的再审；最高人民法院应当废止允许人民法院启动不利于被告人再审的司法解释；立法的层面，一旦有机会再次修改刑事诉讼法，完善我国的再审程序，就应当在立法上明确禁止人民法院启动不利于被告人的再审。