作者：陈冲

一、问题引入

华东政法大学王迁教授在2022年第8期《人民检察》杂志就“得物”、“poizon”商标防伪包装材料侵权案撰文认为（本案案情：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695254964789563824&wfr=spider&for=pc），对于这种行为，不能定假冒注册商标罪，而应定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。理由如下：

第一，“得物”原厂品牌防伪包装材料的使用方式并不构成商标法意义上的“使用”，它不是为了开拓该包装材料本身的市场，而是为了开拓被包装材料包装起来的得物商品的市场。因此，根据《商标法》第六十四条的“不使用抗辩”，生产、销售“得物”品牌防伪包装材料的行为不构成假冒注册商标罪。

第二，即便认定“得物”防伪包装材料上所用商标属于服务商标，由于该服务商标注册在“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”这一服务类别。因而单纯生产、销售“得物”防伪包装材料的行为尚达不到使相关公众误认服务来源的效果，故而也不构成对服务商标的直接侵权，不能按照假冒注册商标罪处理。

第三，擅自生产、销售“得物”品牌防伪包装材料的意图是，让想要仿冒“得物”原厂的不法商家购买这些防伪包装材料，并用于包装假冒得物真品的假货，实质上是故意为他人侵害得物商品商标的专用权提供帮助。因此，上述行为构成对原厂商品商标的间接侵权。构成犯罪的，应该按非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪处理。

二、构成假冒注册商标罪的刑法解释

本文认为，王迁教授的观点值得商榷。理由如下：

（一）在包装上使用“得物”商标属于对得物商品商标的使用，此时“不使用抗辩”并不成立

《刑法》第二百一十三条将假冒注册商标罪定义为：违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》仅仅解释了什么是“同一种”，而没有解释什么是本条的“商品”。

本文认为，对本条提到的“商品”，应扩大解释为包含商品本体，以及为销售商品而必须的包装材料。

首先，按照常识，除了少数初级产品外，绝大多数商品都是带包装销售，商品包装属于商品价值的一部分，它与商品本体共同促进商品出售、市场开拓。甚至某种情况下，例如某些高档月饼、茶叶，包装本身的价值、作用，高于商品本体，因而不应当将包装与商品本体区别保护。

其次，有些商品商标，只能黏贴、印制于包装之上，而不能存在于商品本体之上，例如鱼类、禽畜肉等生鲜品，它们的物理特性决定了不适宜在商品本体上出现商标标识，此时保护商品商标，主要体现在对商品包装的保护。

最后，一些商品包装没有申请外观设计专利，无法用专利法对权利人加以保护，如果此时也不动用商标法对其加以保护，则无疑会产生法律漏洞，对于单纯擅自生产、销售品牌防伪包装材料的行为无法处罚。

综上，得物原厂品牌防伪包装材料的使用方式构成商标法意义上的“使用”，对于单纯擅自生产、销售得物品牌防伪包装材料行为应以假冒注册商标罪处理，理由是在同一种得物商品（“得物”商品包装也属于“得物”商品）上使用与“得物”商品注册商标相同的商标。

（二）退一步，即便认为得物商标只是服务商标，也能得出在包装上使用得物商标构成对得物服务商标使用的结论

“得物”服务商标注册在“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”这一服务类别，在鉴真以后，得物公司会用专门的防伪包装把商品包装起来，发给买家。这种包装过程和包装材料本身就是得物公司所提供的鉴真服务的一部分。没有经过得物专用包装材料的包装，得物公司提供的鉴真服务无从体现。

因此，在包装材料上印制“得物”商标，就是对“得物”服务商标的使用，这种使用是得物区别于其他公司服务的最显著标志，对“得物”防伪包装的假冒，能够起到让消费者混淆服务来源的效果，此时消费者会误认为包装内的商品是得物公司鉴定为真的，而不是其他公司鉴定为真的。

（三）如果对上下游犯罪存在明知，假冒包装材料生产者应构成假冒注册商标罪的共犯，而不是成立非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条的规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助……以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

也即，如果假冒防伪包装材料生产者明知上下游生产的是假冒商标的商品，其应构成假冒注册商标罪。

从以上三点理由看，类似得物商标防伪包装材料侵权这样的行为，应当以假冒注册商标罪论处，没有适用非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的空间。