作者：安徽金亚太（长丰）律师事务所王非律师  江丽（实习）

近日，一则“姐弟两仿冒论文期刊四年牟利1800多万”新闻引起关注，该案中，杨某伙同其弟小杨采用假冒期刊征稿并私自印刷、设置虚假检索网站等方式，召集代理推销“付费发刊”，共计获利超千万元。最终，北京顺义区人民法院以非法经营罪作出判决，二人分别被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金200万元和有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50万元。

冒用合法期刊单位刊登论文收取版面费的刑事案件屡见不鲜，而司法实践中对此类案件究竟是定性诈骗罪还是非法经营罪存在争议。笔者在威科先行网站上进行检索，选取两个具有代表性的案例进行整理，结合亲办案例，拟对此类案件的辩护提供新思路。

案例一：海南省海口市琼山区（2015）琼山刑初字第192号判决书

基本案情：何某峰、张某电、王某权先后聘请了英某、林某凤作为工作人员，以发表医务人员医学论文为名，在网站发布征稿广告，并冒用国内正规医学杂志刊登医务人员的论文。每刊登一篇医务人员的论文，收取审稿费490元，共收取邬某军等17名被害人的审稿费共计12270元，并将刊登有被害人论文的假医学杂志及假发票、假论文证书邮寄给被害人。

公诉机关指控：被告人何某峰、张某电、王某权违反国家出版管理规定，在未经国家有关主管部门批准许可的情况下，从事非法出版物经营活动，应当以非法经营罪追究刑事责任。

法院认定：被告人何某峰、张某电、王某权等人建立虚假的医学网站，在网站上发布征稿广告，并冒用《护理研究》、《中华预防医学杂志》等国内正规医学杂志，刊登被害人医学论文，从而骗取被害人的审稿费。被告人主观上有非法占有被害人财物的目的，客观上有故意隐瞒真相，冒用正规医学杂志刊登医学论文，骗取他人财物的行为，应以诈骗罪定罪处罚。

案例二：北京市顺义区人民法院（2016）京0113刑初127号判决书

基本案情：被告人王某于2012年、2013年注册成立了北京某阁文化发展有限责任公司和北京某国际文化有限公司，公司成立后，王某先后雇佣了另外8名被告人，在未取得出版许可证的情况下，冒用涉案期刊出版单位的名义，许诺为作者刊登文章并收取版面费，后擅自使用涉案期刊刊号，出版、印刷、发行《科技研究》、《电源技术应用》等期刊，并将交纳版面费作者的文章刊登在上述期刊中，经查2014年1月至10月期间，王某等人共收取版面费达人民币1200余万元。

公诉机关指控：2015年7月，北京人民检察院第三分院以被告人王某等共9人涉嫌诈骗罪移交法院审查起诉，其间退回侦查机关补充侦查两次，因案情重大、复杂，延长审查起诉期限三次。此后，以涉嫌非法经营罪对被告人提起公诉。

法院认定：被告人王某、张某1、张某2等人违反国家规定，未经许可非法从事出版物的出版、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。

以上两个案例案情相似，行为模式大致相同，均为：行为人冒用期刊杂志的身份，许诺为被害人刊登文章并收取费用，后擅自使用期刊刊号出版发行期刊，并将被害人的文章刊登在期刊中。第一个案例公诉机关以非法经营罪提起公诉，法院改变定性为诈骗罪，第二个案例先以诈骗罪提起公诉，最终定性为非法经营罪。相似的行为模式，却有截然不同的定罪，而最终的量刑便也差异巨大。

笔者近期办理了一起类似案件，在辩护策略上，选择无罪及罪轻辩护。本文拟从案件事实出发，结合诈骗罪、非法经营罪的构成要件，分析此类案件的定性及辩护思路。

一、从诈骗罪的犯罪构成来看

刑法通说认为，诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的，实施（虚构事实/隐瞒真相）行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产（因果关系）——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。而非法占有目的和因果关系的认定关乎罪与非罪、此罪与彼罪。

（一）涉案人员主观上是否具有非法占有他人财产的故意

非法占有目的是主观因素，无法直接认定，需要通过客观证据推定。目前尚没有立法或司法解释规定诈骗罪的非法占有目的如何推定，但在1996年发布的《最高人法院关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干司法解释》、2001年《最高院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》、2010年《最高院关于审理非法集资刑事案件司法解释》中都分别对【合同诈骗】、【金融诈骗】、【集资诈骗】等常见的诈骗罪中“非法占有目的”的常见情形进行规定。总结上述规定，认定非法占有为目的，不仅要证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有故意逃避且拒绝返还骗取财物的行为。

笔者注意到，在此类案件中，被害人在发现所刊登期刊系假刊或者无法使用时，往往会要求退款或者更换。在安徽省蚌埠市中级人民法院作出的(2018)皖03刑终264号判决书中，法院亦提及被告人有无退款行为系认定非法占有目的的因素之一。

主要可以从以下几个方面推定主观目的：

1、涉案人员推荐期刊、与客户沟通使用的身份是否真实。此类犯罪活动中，涉案人员往往冒充合法期刊单位的编辑或工作人员与被害人联系，使用的是虚假的、无法查实的身份。而也有部分案例，涉案人员使用的是本人真实身份、真实号码，或者是真实存在的公司身份与被害人联系。相较于虚假身份，使用真实身份联系，明显区别于诈骗犯罪。

2、涉案人员收取的款项去向是否难以查证，款项是否用于恶意挥霍。一般来说，诈骗犯罪人员会为逃避被害人追索钱款而设置层层障碍，或在诈骗之后用于赌博、高额消费等。而部分案例，资金有明确去向，如案例二中，涉案人员先行成立公司，有一定的组织架构体系，收取的钱款汇入固定账户，并且资金用于公司实际经营、员工工资及公司正常开支，没有抽逃、隐匿财物行为，不能轻易认定有非法占有目的。

3、最为关键的一点，涉案人员是否予以被害人退款。部分案例中，涉案公司会设有专门的退款群或者投诉举报部门，对于有被害人要求退款的，涉案人员会将款项退还被害人。在涉案人员没有逃避返还财物的情形下，应当谨慎认定非法占有目的。

（二）被害人是否陷入错误认识而处分财产，即是否存在刑法上的因果关系

笔者办理的类案中，公诉机关在起诉书中明确，涉案公司既包括合法的期刊业务，也有不合法的期刊业务。案件中多个被告人陈述，在向被害人推荐时，合法、正规的业务和不合法的业务会一起推荐，只是在售价上有所不同。

那么实际上，被害人在有选择权时，可以自行选择何种方式、何种期刊发表论文，其在处分自己的财产时没有陷入错误认识，因果关系断裂，应当谨慎认定诈骗罪。

除了上述两点构成要件，在司法实践中，行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为也是辩护的要点之一，因篇幅受限，不再展开叙述，可结合案件具体事实具体分析。

二、从非法经营罪的构成要件来看

非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。常见类型包括：非法经营烟草专卖品；非法从事资金支付结算服务；非法经营出版物；非法经营药品等。

笔者认为，此类案件的行为模式与非法经营罪的法律规定相符合，定性为非法经营罪更为适宜。

（一）此类案件的行为模式，符合非法经营罪的法律规定

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《出版管理条例》第61条，“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。”

上述案例一中，被告人以发表医务人员医学论文为名，在网站发布征稿广告，并冒用国内正规医学杂志，刊登医务人员的论文，收取审稿费490元，从行为模式上看，完全符合上述法律规定，可以按照非法经营罪的规定，追究刑事责任。

（二）此类案件不仅侵犯了财产所有权，实际上也侵犯了国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度，符合非法经营罪的客体要件

为了保证市场正常秩序，我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才允许从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自经营的，就属非法经营。

此类案件的一个重要特点就是，涉案人员往往没有经过批准，擅自从事出版物的出版、印刷或者复制，侵犯了国家的出版管理秩序和经营许可证的市场管理制度，符合非法经营罪的客体要件。

综上，笔者认为，办理此类案件时，在辩护策略的选择上，不妨结合案件事实，优先斟酌案件是否构成诈骗罪，而后再考虑是否符合非法经营罪的构成要件，同时也应注意案件是否是单位犯罪、在共同犯罪中是否属于从犯、犯罪金额是否能予以进一步扣除等情况。形成严密、合理的辩护意见之后，再向办案机关充分陈述和沟通。