安徽金亚太律师事务所高级合伙人孙宝华律师

一、问题的提出

“凡刑辩艰难处，皆刑法学痛点。”我国刑法理论通说认为，构成诈骗罪必须包括下面几个方面的内容，即“行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失”。由于对于刑事诈骗与民事诈欺的区分、因果关系、非法占有目的的认定等问题一直都存在很大的争议，导致关于诈骗罪的“罪与非罪”“此罪与彼罪”问题一直是刑法学研究和司法实践的难点与痛点。司法实践中经常出现只要行为人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人存在财产损失，就被认定为诈骗犯罪，从而导致许多本质上不构成诈骗罪的行为被当作诈骗罪处理。诈骗行为的存在是诈骗罪的基础，基于诈骗罪构成要件的定型性，不能不加区分地将所有存在“虚构事实、隐瞒真相”的行为都认定为诈骗行为。

案例1：“臧进泉等人诈骗、盗窃案”：2010年5月,被告人臧进泉等人以虚假的身份开设无货可供的淘宝网店铺，以低价吸引买家，并事先在网游网站注册一账户，对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。被告人臧进泉等人以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过聊天工具发送给买家，使买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款。被告人按照获利额以约定方式分配。被告人臧进泉诈骗数额为人民币22000余元。

2010年6月1日，被告人郑必玲、臧进泉获悉被害人金某的建设银行网银账户内有人民币305000余元存款且无每日支付限额，遂以尚未看到被害人金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为人民币1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称被害人金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。被害人金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的人民币305000元随即通过预设的计算机程序，经第三方支付平台支付到被告人账户中。

案例2：葛玉友等人被控盗窃案：被告人葛玉友、姜闯、张福生经事先商量，采用事先偷偷在运输车辆上装入2吨重的水，同林祥云一起给“空车”过磅之后又偷偷把水放掉才去装载碎布料，再同林祥云一起给满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量，再和被害人林祥云进行现金交易的方法，在林祥云没有察觉的情况下，每次交易均从德清恒运纺织有限公司额外多运走2吨碎布料，从2011年8月至2011年9月，先后两次，非法共计人民币1.96万元。检察机关以二人涉嫌盗窃罪提起公诉。

案例3：贵州保利商品交易中心诈骗案：2015年3月，被告人张胜与被告人田震共同出资成立了贵州保利商品交易中心有限公司，购买了白银、原油、铜的现货国际行情数据以及金网安泰分散式柜台交易系统软件，经交易系统软件转换国际行情数据为平台交易数据，搭建了模拟正规国际贵金属交易平台的贵州保利商品交易中心交易平台，虚构了白银、原油、铜、沥青的交易产品。客户进入该交易平台，对相应产品的价格趋势买涨、买跌，需支付手续费、仓储费等交易费用，并通过产品价格变化产生盈利和亏损。交易平台搭建后，贵州保利公司通过虚假宣传，隐瞒该交易平台无真实现货交易，客户入金和出金对产品K线图不产生任何影响，客户资金未流入国际市场而是进入贵州保利公司账户，系内盘对赌等事实，诱骗全国21660名客户进入交易平台投资。21660名被害人参与到该虚构平台进行电子期货交易，支付仓储费共计人民币1129.36万元、手续费共计38770万元，并造成其中17749名被害人交易亏损共计28730.49 万元。

案例4、崔某期货交易诈骗案：澳鑫公司以TAS系统软件为基础自行搭建了网上电子交易平台“澳鑫市场”，电子平台采用保证金制度，以集中交易方式，开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。被告人崔某某以恩迪公司的名义招揽客户到澳鑫公司平台投资“现货”，并约定客户盈利额由澳鑫公司从恩迪公司的保证金中扣除后交付客户，亏损额由恩迪公司所得，交易手续费由澳鑫公司与恩迪公司按比例分成。之后，被告人崔某某、陈某甲培训公司业务员发送虚假盈利截屏，谎称有专业指导老师指导交易，隐瞒“对赌关系”吸引客户到澳鑫公司平台“投资”，并利用各被害人的信任及对“指导老师”预测行情的依赖心理，，恶意将专业分析师对现货行情所预测的反向行情告知客户，导致客户大量亏损，或引导客户频繁交易产生高额交易手续费。

上述四个案例都是司法实践中真实发生的案例。四个案例都存在行为人虚构事实隐瞒真相，被害人存在财产损失的情形。但判决结果却存在很大差异。

二、诈骗罪中诈骗行为的内容

诈骗罪的成立以诈骗行为的存在为前提。诈骗罪的诈骗行为，是指行为人虚构事实、隐瞒真相，使对方陷入处分财产错误认识的行为。诈骗行为，必须具有是他人产生认识错误进而交付处分财产的作用。^[1]如果诈骗行为的内容不是使对方作出财产处分行为，就不是诈骗罪的诈骗行为。^[2]

诈骗行为的的手段、方法没有限制，可以是积极地虚构事实，也可以是消极地隐瞒事实真相行为。虚构隐瞒的事实可以是过去的事实，也可以是将来的事实。   

诈骗行为是针对整体事实或全部事实的诈骗。如合同诈骗犯罪中，行为人根本没有履行合同的意思和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处；如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行诈骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。^[3]

内容真实但形式虚假的行为，不构成刑法上的诈骗行为。如某学生学生证丢失后拿同学的学生证购买半价火车票的行为，虽然存在虚构事实的情形，但并不构成诈骗罪。

一般性的夸张表述或夸大判断，不具有使他人处分财产的具体危险性的行为，不是诈骗行为。比如说，房产公司售房者声称所售房屋价值会上涨，旅游景区内的珠宝玉石店店员声称所售珠宝玉石具有收藏价值，出售邮票的人称所售邮票具有升值潜力值得购买，诸如此类单纯的夸张性表述，虽然有的存在民事诈欺的性质，但并不属于刑法上的诈骗行为。

此外，仅仅设置圈套引诱他人参与赌博的不构成诈骗罪。1995年11月6日，最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”但最高人民法院《刑事审判参考》发布的指导性案例“黄艺等诈骗案”又明确指出，“行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪。”由此可以看出，设置圈套引诱他人参赌与诱使他人赌博后以欺诈手段控制赌局完全是两种完全不同性质的行为。赌博本质上是一种射幸行为，主要是依靠参赌人员的运气、技术等偶然因素决定输赢，各方都不能控制和主导赌博结果。而如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，诈骗才是目的，赌博则只是掩盖事实的手段，行为符合诈骗罪的构成特征。

四、准确以行为的实质界定诈骗犯罪

分析了诈骗犯罪中诈骗行为的实质，那么我们就可以了解司法实践中人民法院对诈骗犯罪的认定和解构逻辑。

在案例1中，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。认定盗窃和诈骗行为的关键，就在于被害人人在点击网络虚拟链接时，有没有因行为人以错误信息对被害人进行误导，导致其错误对自己的财物进行处置，并因而导致财物减损。因此，如果欺骗行为的内容不是使对方作出财产处分行为，就不是诈骗罪中的欺骗行为。^[4]

在案例2中，检察机关认为，被害人对于被告人从该厂多拉走4吨碎布料始终是不知情的，也并没有对其所有权进行处分，被告人系在被害人不知情的情况下秘密窃取碎布料，应以盗窃罪定罪处罚。但法院认为，区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于行为人的欺骗行为是否会引起被害人对财产的认知和处分。行为人采取一种秘密的欺骗手段，该行为直接针对的是“空车”重量，所改变的只是计量标准，使被害人对车上碎布料的重量产生错误认识，进而做出了处分决定。由于行为人的秘密欺骗行为并非直接针对碎布料进行，即并没有将碎布料进行秘密藏匿，被害人也并没有因此而对车上碎布料的物理外观发生错误认识，故被告人的行为符合诈骗罪的构成要件特征。^[5]因此，在判断某行为是否构成诈骗罪还是盗窃罪时，行为人的诈骗行为是否会引起被害人的处分行为是关键所在。如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受害人不知道对何种财物进行了处分时，不存在处分意识，应以盗窃罪认定。反之，如果行为人的秘密欺骗行为仅针对财物的质量、价格等内在属性，并不妨碍受害人对财物外观物理特征的认识时，受害人存在处分意识，则应以诈骗罪论处。

案例3和案例4都属于行为人利用网络平台实施的犯罪行为。行为人通过网络平台在从事交易过程中，采取诱骗他人参加交易，并在交易中实施了欺骗手段。对此类行为，究竟是认定民事欺诈还是刑事诈骗，往往存在争议。在该类平台交易中，行为人获利一般分为三种三种途径，即手续费、点差和客户亏损。前两种属于非法经营的获利。如行为人以提供行情、带领操作、保证赚钱为诱饵，诱骗被害人到平台投资交易，并通过告知代理商价格行情，由代理商对客户发送反向行情，或由代理商发送行情并由后台反向操作等方式致使他人亏损，骗取他人投资款，则第三种客户亏损则是诈骗所得。如果行为人仅仅从手续费和点差中获利，那么行为人的行为仅属于非法经营行为，只不过在经营中存在民事欺诈。而诈骗罪的欺骗是达到了控制交易结果的程度，因而被害人是无对价的交付财物，一旦行为人通过发送反向行情故意引导或通过后台反向操作故意造成客户亏损从中牟利的，则属于通过诈骗方法获取非法利益，应当构成诈骗罪。

案例3中，公诉机关认为，贵州保利公司在经营商品种类、会员单位性质、平台数据来源等方面存在虚假宣传，还隐瞒了电子平台交易系统实际是封闭内盘，交易系投资者与会员单位对赌，对国际现货市场走势不产生任何影响的关键事实，会员单位实施了发送虚假截图以吸引投资者，在交易中反向指导投资者以获取利益等诈骗行为。但法院认为，会员单位通过宣传引诱客户参与交易本身并不必然造成交易客户亏损。贵州保利公司电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统、行情数据真实，现有证据不能证明贵州保利公司及其会员单位有操纵数据行情，欺骗交易客户以获取利益的行为，不能证明在交易平台运行过程中有通过人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况；交易客户明知交易采用保证金，需支付手续费、延期费、提货费、交货费等具有高投机性和高风险性等事项。贵州保利公司实际通过交易平台组织众多会员单位和客户进行集中交易，交易对象系标准化合约，实施了保证金交易、双向交易、对冲交易等制度，属于非法组织期货交易活动，应以非法经营罪定罪处罚。^[6]

而在案例4中，法院认为，崔某等人向客户隐瞒对赌关系，利用虚假身份、虚构事实、虚假宣传，采取恶意引导客户反向交易、频繁交易的方法骗取客户财物，导致客户财产损失的严重后果，依法应认定为诈骗罪。^[7]

但如果是在真实的交易平台中，行为人利用自身优势资金操纵价格走势，造成被害人财产损失的，则不能认定为诈骗罪。因为这种真实的商品交易从根本上有别于不存在真实对价物的诈骗行为，利用优势资金操纵价格走势的行为不同于通过伪造和修改K线造成的价格波动假象，即便可能符合其他罪名的构成要件，也并不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相。受损客户不存在基于欺骗产生的认识错误而交付行为，因此不构成诈骗罪。^[8]

在收藏品诈骗犯罪案件中，如果行为人仅仅是虚假宣传所售收藏品具有极高的升值空间及收藏价值，由于夸大宣传在市场经济交易过程中不可避免地存在，该种行为并不必然导致被害人陷入认识错误从而处分财产，因此并不构成刑法上的诈骗。但如果行为人在做虚假宣传时还谎称可以回收或帮助拍卖，从而引诱并强化被害人的购买欲望，则构成诈骗罪。同理，在销售保健品诈骗犯罪中，行为人仅仅是假冒药店或保健中心的普通工作人员宣传所售保健品具有医疗价值或保健价值，并不一定导致被害人陷于认识错误，但在很多情况下，行为人为了推销保健品，往往是冒充保健专家、医院医生等虚假身份对保健品进行夸大宣传，这必然会导致被害人对专业性的认识错误，因此属于刑法上的虚构事实隐瞒真相行为。

^[1]胡云腾主编《刑法罪名精释》第五版，第804页，人民法院出版社2022年6月第1版。

^[2]张明楷《刑法学》第六版（下），第1303页，法律出版社2021年版。

^[3]陈兴良《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，《法治现代化研究》2019年第5期。

^[4]张明楷《刑法学》（第六版）下，第1303页，法律出版社2021年版。

^[5]参见德清县人民法院(2012)湖德刑初字第174号刑事判决书。

^[6]参见重庆市高级人民法院（2019）渝刑终50号刑事判决书。

^[7]参见河南省高级人民法院（2018）豫刑终378号刑事判决书。

^[8]参见陈兴良《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，《法治现代化研究》2019年第5期。