作者：高级律师，金亚太刑辩分所网络犯罪辩护部主任梁克秀

一、背景

2022年9月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布《关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔2022〕25号，以下简称“2022《取保规定》”），第三条规定，对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。与2018《刑事诉讼法》第六十七条相比，将“可以”改为“应当”，社会危险性成为取保审查的决定性因素。法条对比如下：

二、铺垫知识：取保候审的业务逻辑是“看危险，放两头，抓中间”

1、看危险：能否取保的核心指标是看社会危险性

2015年10月，最高人民检察院、公安部联合出台《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（以下简称“《社会危险性规定》”）第二条规定，人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。由此构建了社会危险性司法审查的判断标准，为实践提供遵循。该规定后来被《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》逐步吸收。

2、放两头：6个月以下和10年以上直接推定不具有/具有社会危险性

2018《刑事诉讼法》第81条按照罪行的轻重，规定两个基础的法律推定：

一是可能判处有期徒刑以下刑罚的，法律推定取保候审足以防止发生社会危险性。因此，凡是遇到有期徒刑以下刑罚的案件，直接提出取保意见，无须论证，因为法律推定不容公、检反证。

二是可能判处10年以上有期徒刑刑罚的，法律推定具有社会危险性，应当逮捕。因此，凡是遇到十年以上有期徒刑的案件，取保可能基本为零，因为法律推定不容律师反证，除非遇到社会危险性之外的罕见考量因素：严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女这些情形。

此外，由于《刑法》第72条把缓刑适用对象严格限制在被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，因此，司法实务中，如果犯罪嫌疑人没有被判处缓刑的可能，则很难被取保候审。反之亦然，在侦查阶段被取保候审的有极大的可能性被检察机关不起诉、被法院判处缓刑。因此，6个月~3年这一区间取保也相对容易，虽也需要论证，但论证难度较低。

这就是放两头，一头是取保，放给律师，一头是批捕，放给公、检。

3、抓中间：3年以上10年以下的案件，若想取保，需要能力

3年以上10年以下的案件是最考验律师取保能力的区间。因为这一区间不存在法律推定有/没有社会危险性，也没有缓刑这一论证理由。最终结果就是，具体有没有社会危险性存在争取空间。不过在2022《取保规定》第三条出台前，这一争取空间很小。争取取保的法律依据主要是《高检刑诉规则》第129-133条19种推定具有社会危险性的情形，以及第140条7种推定不具有社会危险性的情形。同样是推定，《高检刑诉规则》的推定是“事实推定”，可以反证；而2018《刑事诉讼法》第81条的推定是“法律推定”，不容反证。也正是因为可以反证，《高检刑诉规则》的推定实际上创设了律师与公、检拉锯的空间，能者居之。

三、“可以”变为“应当”指示取保新方向：3年以下概率更高，3~10年成功率上升

1、缓刑的论证理由将更容易被公、检接受

在2022《取保规定》第三条出台前，6个月~3年这一区间虽然取保可能性较高，但也存在被公、检否决的可能。因为即便缓刑论证可以强有力地证明嫌疑人不具有社会危险性，但公、检也只是“可以”取保，而不是必须要取保，也即公、检虽然认同，但是可以不接受缓刑这一取保理由，且不需要任何说明。在2022《取保规定》第三条出台后，“可以”取保变成了“应当”取保，也就意味着运用缓刑这一理由之时，公、检认同并接受的可能性将会提升，“放”的力度将会加大。

2、3~10年这一区间取保会更容易

“应当”取保的规定，增加了律师在3~10年这一区间取保的砝码，降低了取保能力门槛。律师恰当运用《高检刑诉规则》第129-133条19种推定具有社会危险性的情形，以及第140条7种推定不具有社会危险性的情形，佐以各方面证据进行论证与反证，一旦充分论证不具有社会危险性，就“应当”取保，而非“可以”取保，这无疑将极大扩展3~10年取保的业务市场和年轻律师入场空间。