作者：阎筱萌

《最高检指导案例》朱凤山故意伤害（防卫过当）案，（检例第46号）

基本案情：朱凤山，男，1961年5月6日出生，农民。朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此经常到朱凤山家吵闹。4月4日，齐某在吵闹过程中，将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。朱凤山为防止齐某再进入院子，将院子一侧的小门锁上并焊上铁窗。5月8日22时许，齐某酒后驾车到朱凤山家，欲从小门进入院子，未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中，仅朱凤山夫妇带外孙女在家。朱凤山将情况告知齐某，齐某不肯作罢。朱凤山又分别给邻居和齐某的哥哥打电话，请他们将齐某劝离。在邻居的劝说下，齐某驾车离开。23时许，齐某驾车返回，站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门，欲强行进入，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开，民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。朱凤山在案发过程中报警，案发后在现场等待民警抓捕，属于自动投案。

检察机关二审审查认为，朱凤山及其辩护人所提防卫过当的意见成立，一审公诉和判决对此未作认定不当，属于适用法律错误，二审应当作出纠正，并据此发表了出庭意见。主要意见和理由如下：

第一，齐某的行为属于正在进行的不法侵害。齐某与朱某已经分居，齐某当晚的行为在时间、方式上也显然不属于探视子女，故在朱凤山拒绝其进院后，其摇晃、攀爬大门并跳入院内，属于非法侵入住宅。齐某先用瓦片掷砸随后进行撕扯，侵犯了朱凤山的人身权利。齐某的这些行为，均属于正在进行的不法侵害。

第二，朱凤山的行为具有防卫的正当性。齐某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身，呈现升级趋势，具有一定的危险性。齐某经人劝离后再次返回，执意在深夜时段实施侵害，不法行为具有一定的紧迫性。朱凤山先是找人规劝，继而报警求助，始终没有与齐某斗殴的故意，提前准备工具也是出于防卫的目的，因此其反击行为具有防卫的正当性。

一审阶段，辩护人提出朱凤山的行为属于防卫过当，公诉人认为朱凤山的行为不具有防卫性质。一审判决认定，根据朱凤山与齐某的关系及具体案情，齐某的违法行为尚未达到朱凤山必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度，朱凤山的行为不具有防卫性质，不属于防卫过当；朱凤山自动投案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，朱凤山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

朱凤山以防卫过当为由提出上诉。河北省人民检察院二审出庭认为，根据查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，朱凤山的行为属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，朱凤山的上诉理由成立。

河北省高级人民法院二审判决认定，朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，应当依法减轻处罚，对河北省人民检察院的出庭意见予以支持，判决撤销一审判决的量刑部分，改判朱凤山有期徒刑七年。

《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫，不仅是一种重要的排除犯罪性事由，也是一项重要的公民权利。权利的行使需要一定的规则，否则，权利要么难以实现，要么容易被滥用。长期以来，我国司法实践中对正当防卫的规则把握偏严，在一定程度上限制了个人防卫权的行使。

对于正当防卫的时间条件，刑法第20条第1款表述为“正在进行的不法侵害”。一般又将其理解为“已经开始但尚未结束”，即不法侵害已经着手但尚未完成。不法侵害“着手”前的预备行为，不法侵害“完成”后当场抗拒抓捕、毁灭罪证、掩护赃物行为，都不属于正当防卫的不法侵害范围，而这显然不利于防卫人的权利保护。

上述指导案例中，朱凤山拒绝齐某进院后，齐某摇晃、攀爬大门并跳入院内，属于非法侵入住宅。齐某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身，呈现升级趋势，具有一定的危险性。齐某经人劝离后再次返回，执意在深夜时段实施侵害，不法行为具有一定的紧迫性。因此，行为人反击行为具有防卫的正当性。

西方国家有“城堡原则”，房屋居住者有权使用致命武器保护在住所中居住的人。因使用致命武器导致入侵者死亡不需承担法律责任。中国古代也有“夜无故入人家，主家登时杀死者，勿论”的条款。但在中国当代，虽有刑法第20条第3款的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”自卫时杀伤免责的“特殊防卫权”，但如果凶徒为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅，户主却不能对他有所杀伤，否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。

最高法、最高检、公安部出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确正当防卫的适用规则，对正当防卫适用的司法规则优化，形成了一个有合理判断基准和明确判断规则的正当防卫适用规范体系。

《指导意见》第6条规定“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”，并强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”

从指导案例中看出，应当对朱凤山作出正当防卫的认定。有犯罪嫌疑人已实施违法行为，并有现实紧迫的侵犯人身权益的危险的情形时，行为人对已经形成的现实、紧迫危险有反击的心理和现实要求，而不能等待嫌疑人已出手，再去进行防卫，由于双方处于力量悬殊的不对等地位，如果等到嫌疑人实施，行为人已经没有防卫的时机和能力。

因此，对于正当防卫，应立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静、理性、客观、精确的标准去评判防卫人。