作者：安徽金亚太（长丰）律师事务所王非律师  江丽（实习）

近年来，家暴案件频发，司法实践中也出现了一类极富争议性的案件，即行为人在遭受了长期虐待、殴打等家庭暴力之后，为预防可能继续的暴力而趁施暴者不备将其杀害。在此类家庭暴力案件中，正当防卫往往可以成为辩护理由。2015年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（下称《家庭暴力意见》）也为此类案件的办理提供了指引。

根据我国刑法理论的通说，正当防卫的成立需要满足：存在不法侵害；不法侵害正在进行；防卫人具有防卫意识；防卫对象是不法侵害者本人；正当防卫没有超过必要限度这五个要件。其中，防卫的时间条件（即不法侵害正在进行）系此类案件中认定正当防卫的主要争议点。因限于篇幅，笔者在本文中仅对正当防卫的时间条件这一点进行讨论。

为了便于论述相关问题，笔者在搜集到的案例中选取四个案例进行对比分析，分为两类：案例一和案例二属于不存在正在进行的侵害行为类型，案例三和案例四则属于存在现实的、正在进行的侵害行为类型。

案例一：刘某某故意杀人案

简要案情：刘某某与张某某结婚12余年，凡是张某某能够得着、看得见、想得起的东西，都成了暴力殴打刘某某的工具，报警、村委会居中调解，都未取得好的效果。她也曾向丈夫提过离婚，但张某某以杀她全家相威胁。2003年1月15日临近年关时，张某某拿着斧头对刘某某追着打，刘某某此时心理崩溃，被丈夫殴打12年的耐心终于耗尽。两天后，刘某某想与丈夫同归于尽，便把毒鼠强混合在杂面糊中，张某某先食用后死亡。

案件结果：法院认为，刘某某的行为已经构成了故意杀人罪，“受虐妇女综合症”和正当防卫在此处适用缺乏法律依据。虽然被害人张某某经常殴打、虐待刘某某，但她投毒行为并不是在刘某某对其殴打之时，不属于自卫反击，只能作为酌定量刑情节予以考虑，不能构成正当防卫，此外，其丈夫对最终结果发生是存在过错责任，理应承担相应责任。

案例二：姚某某故意杀人案

简要案情：姚某某和方某某系夫妻关系，二人婚后育有四个子女。方某某与姚某某结婚10余年来，在不顺意时即对姚某某拳打脚踢。2013年下半年，方某某开始有婚外情，在日常生活中变本加厉地对姚某某实施殴打。2014年8月16日中午，方某某在其务工的浙江省温州市某鞋底厂三楼员工宿舍内因琐事再次殴打姚某某，当晚还向姚某某提出离婚并要求姚某某独自承担两个子女的抚养费用。次日凌晨，姚某某在绝望无助、心生怨恨的情况下产生杀害方某某的想法。姚某某趁方某某熟睡之际，持宿舍内的螺纹钢管猛击方某某头部数下，又拿来菜刀砍切方某某的颈部，致被害人当场死亡。

案件结果：法院认为，被告人因遭受家庭暴力，故意杀人致人死亡，应以故意杀人罪追究其刑事责任。但根据2015年《家庭暴力意见》第20条的规定，因不堪忍受长期家暴而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为故意杀人“情节较轻”。

案例三：毛某某故意伤害案

简要案情：王某某酗酒，经常酒后打骂毛某某。2019年6月25日中午，王某某得知毛某某将自己被打的事情告诉了朋友，说晚上回家要砍断毛某某的脚。于是，毛某某买了一把刀，藏在卧室衣柜内。当晚，王某某回家后在客厅一边喝酒一边打毛某某，并将菜刀放到饭桌上。后因孩子哭闹，毛某某回卧室哄孩子。王某某酒后进入房间，继续打毛某某，说要用菜刀砍断毛某某的脚，并走出房间拿菜刀。毛某某从衣柜拿出刀向王某某身上乱砍，分别砍在王某某头顶、手臂、腹部等处。王某某夺下刀后，受伤倒地。毛某某到王某某的二姐王某娟家求助，王某娟的丈夫报警。经鉴定，王某某损伤程度为重伤二级，毛某某为轻微伤。

案件结果：检察机关认为，毛某某面对现实、紧迫的人身危险取刀反击，属于正当防卫，虽事先准备刀具，但不影响防卫性质。王某某徒手殴打，实施的是一般暴力行为，虽声称要拿菜刀砍毛某某，但在尚未使用可能危及生命或可能造成重伤的工具或高强度手段时，毛某某用刀砍王某某，其防卫手段及损害后果与不法侵害明显失衡，属于防卫过当。

4、案例四：叶某天正当防卫被宣告无罪案

简要案情：徐某与叶某玲系夫妻关系，婚后育有一子。因徐某有赌博恶习，夫妻产生矛盾，叶某玲于2010年向法院起诉离婚。2011年1月4日傍晚，徐某行至其岳父即被告人叶某天家接叶某玲和儿子回家，叶某玲不同意，双方发生口角，叶某玲责怪徐某把儿子严重打伤，两人讲到离婚，徐某说要么三人一起回去，要么同归于尽。叶某天听后很生气，便推徐某出去。徐某冲到停放在大厅里的女式两轮摩托车前，拧开油箱盖，拿出打火机。刘某（徐某的连襟）见状冲上去按住坐垫，阻止徐某。同时，叶某天随手从地上捡起一根长约50厘米的铁管朝徐某脚上打了两下。徐某挨打后坐在地上继续说要炸死叶某天全家，叶某天和刘某把徐某抬到屋外，关上门。后经叶某玲打电话报警，民警到达现场将徐某劝走。经鉴定，徐某损伤程度为轻伤甲级。
　　案件结果：法院认为，徐某与其妻因婚姻家庭矛盾，多次扬言要同归于尽，并且打开摩托车油箱盖，拿出打火机，其行为已经对叶某天、叶某玲等人的人身和财产安全构成现实威胁，叶某天在此紧迫情形下捡起钢管击打不法侵害人徐某造成其轻伤，属正当防卫，依法不负刑事责任。

由上述案例可知，案例一、案例二中行为人均未面临“正在进行的家庭暴力”，而是处于家庭暴力之后的“两天后”和“次日凌晨”，趁家庭暴力中的施暴者不备而实施杀害行为，法院均未认定正当防卫；而案例三、案例四行为人是面临“正在进行的家庭暴力”，在此紧迫、现实危险下的防卫反击均被认定为正当防卫。

而笔者认为，案例一案例二中行为人作为长期性家庭暴力中的受暴者，所面临的不法侵害具有经常性、连续性的特征，应将这种持续性的家庭暴力看作一个完整的行为过程。行为人在对施暴者实施杀害或者伤害行为时，不法侵害仍在进行中，因此符合正当防卫中的时间条件。

一、现行司法解释的规定

    2015年3月2日发布的《家庭暴力意见》第19条提及，“为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。”时间条件表述为“正在进行的家庭暴力采取制止行为”。

2020年8月28日发布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《2020正当防卫指导意见》）第6条提及，“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；……对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”时间条件表述为“正在进行的不法侵害”。

二、学界观点

对于不存在正在进行的家庭暴力进行的防卫认定，不仅是司法实践中存在极大争议，学界的学者观点也各不相同。

学者隗佳认为在前一次虐待已经结束，后一次虐待尚未开始，不法侵害和防卫行为不具有同时性，不符合正当防卫“不法侵害正在进行”的要求。

学者张明楷提出了不可避免的期待可能性的出罪方案，指出对于非对峙型的受虐妇女反杀案，不能作为违法阻却事由处理，也不能作为免责的紧急避险处理，只能认定为超法规的责任阻却事由。

学者陈兴良则认为，可以认定为正当防卫，其主要是从家庭暴力的虐待行为来看。“在受虐妇女杀夫案中，虐待行为本身属于继续犯，而且间隔一段时间实施的虐待行为具有可预期性。在这种情况下，可以将虐待行为理解为持续侵害。……为避免将要到来的虐待性家庭暴力而实施的制止行为，完全符合防卫的时间条件。”

三、行为人对于非正在进行的、长期性的家庭暴力实施制止行为，符合正当防卫的时间条件

1、长期家庭暴力下，施暴者的侵害具有持续性、紧迫性和连续性

长期的家庭暴力具有累积性和持续性，其行为模式往往是今天殴打，明天谩骂，在一定时间内的行为虽然时断时续，但该行为始终存在。此时的受暴者所面临的不法侵害便也具有连续性和经常性的特征，因此对正在进行的不法侵害进行解释之时，不能孤立判断不法侵害是否正在进行，而应将其作为一个完整的行为实施过程来判断。

如案例三和案例四所述，对施暴者正在进行的不法侵害实施的反击行为构成正当防卫，这种完全匹配我国正当防卫的时间要件，而案例一、案例二中，刘某某和姚某某“以暴制暴”时，前一次家庭暴力已经结束，而后一次施暴尚未开始，不是针对正在进行的不法侵害，表面上看防卫不适时，但从整体来看，施暴者实施的实际上是具有持续性和连续性的行为，即其这一次的行为并不意味着结束，而是“暂时”结束，其有高度可能性实施下一次的暴力行为。若对单一的、一次性的不法侵害行为尚且允许防卫，对持续性、紧迫性和长期性不法侵害的行为更应允许防卫。

因此，笔者认为，对于此类家庭暴力，虽然防卫时有形的殴打、虐待等行为不存在，但并不能否定施暴者的行为仍然处于持续中，行为人对于为避免将要到来的家庭暴力而实施的制止行为，符合防卫的时间条件。

2、长期家庭暴力下，受暴者趁施暴者熟睡或不备进行防卫具有适时性

首先，在家庭暴力的案件中，施暴者与受暴者的力量对比往往十分悬殊，所以施暴者熟睡、不备之际是受虐人有效防止家庭暴力的好时机，若是往后推迟，受暴人将失去制止侵权行为的机会。其次，如果要求受暴者非要等到暴力行为开始实施之后方能采取防卫措施，那么一方面受暴者可能因力量悬殊而无法进行防卫，另一方面，受暴者被长期暴力，其可能根本不敢进行防卫。

例如在案例一刘某某故意杀人案中，施暴者最后一次施暴采取的是“斧头”追击行为，此种行为已经严重危及了刘某某的生命安全，如若必须要等到施暴者下一次施暴之时采取防卫，则刘某某本人的生命安全也暴露在危险中。

3、与普通杀人案件相比，家庭暴力类案件具有其特殊性

此类对家庭暴力采取以暴制暴的杀人案，通常都是由于受到长期虐待，在积怨甚深情况下的一种爆发，在其性质上不同于普通杀人案件，如果按照普通故意杀人罪定罪量刑，尤其是处以严厉的刑罚，对受虐妇女有所不公。

且根据《家庭暴力意见》第20条的规定，充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。

可知在家庭暴力正当防卫的认定时，还应当充分考虑行为人的主观心态，其长期遭受家庭暴力，为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害的，其行为具有“防卫”因素。

综上，笔者认为，与普通的杀人、伤害案件相比，长期性的家庭暴力案件具有其自身的特殊性。长期的家庭暴力行为本身具有持续性和紧迫性，且下一次实施的家庭暴力具有高度可能性和可预期性。对于行为人虽然没有对“正在进行的家庭暴力”进行防卫，但不能否定此种暴力行为处于持续之中，因而为避免将要到来的虐待型家庭暴力而实施的制止行为符合正当防卫的时间条件。笔者此文仅讨论正当防卫成立的时间条件，若是全案认定为正当防卫，还应结合正当防卫的起因条件、意思条件、对象条件和限度条件综合分析。

参考文献：

1、参见唐丽君：《“受虐妇女综合症”与正当防卫——刘栓霞故意杀人案分析》，西南政法大学2012年硕士学位论文。

2、浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第4号判决书。

3、最高人民检察院2021年5月7日发布的六起依法惩治家庭暴力犯罪典型案例之四。

4、江西省高级人民法院发布五起正当防卫典型案例之二。

5、隗佳：《责任阻却性紧急避险的厘清与适用——以受虐妇女杀夫案为视角》，《法学家》2020 年第 1 期。

6、张明楷：《受虐妇女反杀案的出罪事由》，《法学评论》2022 年第 2 期。

7、陈兴良：《家庭暴力的正当防卫》，《政法论坛》2022年5月第40卷第3期。

8、参见季理华：《受虐妇女杀父案中刑事责任认定的新思考》，《政治与法律》2007年第4期。