作者：刘阿勇律师

在缓刑考验期间发现犯罪分子还存在漏罪，数罪并罚后能否再适用缓刑，司法实践中存在不同的做法，理论界对于这一问题也有着不同的观点。一种观点认为缓刑被撤销后，与漏罪并罚的是实刑，那么数罪并罚后不能再适用缓刑；另一种观点认为缓刑被撤销，数罪并罚后如果符合缓刑适用条件的，仍然可以适用缓刑。笔者更倾向于后一种观点。

我国《刑法》第七十七条第一款规定，在缓刑考验期限内发现漏罪的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚，而《刑法》第六十九条未规定数罪并罚后不可以适用缓刑。

《刑法》第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。就漏罪而言，虽然犯罪行为已经达到犯罪程度，但是该犯罪行为发生在行为人接受刑罚惩罚以前，在接受刑罚惩罚之后，其主观恶性、人身危险性并没有发生变化。

漏罪的存在有多种原因，有些是因为在前一个犯罪的司法审判过程中，犯罪分子没有主动交代，办案机关也未发现；有些是已经案发或者立案，由于办案机关的原因致使该犯罪行为没有被追究刑事责任。如果一概认定为犯罪分子没有如实供述罪行，不具有悔罪表现，排 除在缓刑适用范围以外，有违缓刑制度设立的初衷。

因此，不应将缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚的情况一律排除在适用缓刑之外，对于数罪并罚后符合缓刑适用条件的犯罪分子应当适用缓刑。

附：

甘肃省白银市平川区人民法院

刑事判决书

（2021）甘0403刑初***号

公诉机关甘肃省白银市平川区人民检察院。

被告人万某。  

……

本院认为，被告人万某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯了刑法，构成行贿罪，依法应予惩处。甘肃省白银市平川区人民检察院指控被告人万某犯行贿罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人万某在缓刑考验期限内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人万某到案后，能如实供述其犯罪事实并当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。其退缴了全部赃款，依法酌予从轻处罚。故辩护人李某辩称万某到案后如实供述其犯罪事实，应从轻处罚的意见成立，予以采纳。据此，本院根据万某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省景泰县人民法院（2021）甘0423刑初37号判决书中对被告人万某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分。

二、被告人万某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，曾因犯行贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省白银市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

　　审判长 黄某某

　　人民陪审员 李某某

　　人民陪审员 姜某某