作者：刘晴晴律师

一、诈骗罪可以提起刑事附带民事诉讼吗

司法实践中，法院对诈骗罪中受害人提交的刑事附带民事诉状往往采取不受理的态度。理由是，诈骗罪不属于刑事附带民事诉讼的范围。虽然我国《刑事诉讼法》第77条规定：“受害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”但是，根据最高人民法院颁布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，这两种情况可以提起附带民事诉讼。而诈骗罪案中，被骗的钱不属于上述两种情况，因此并不能提出刑事附带民事诉讼。根据相关规定，对于诈骗案中受害人的损失，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。同时，根据前述《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

二、诈骗罪的立案标准

诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

三、目前在司法实践中的普遍观点

在诈骗案件中，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条，受害人被犯罪嫌疑人诈骗的财物属于应依法予以追缴或者责令退赔的财物，不能提起附带民事诉讼。

但是，关于被诈骗后的被害人是否可以提起刑事附带民事诉讼主张赔偿？《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000] 47号）第五条规定，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”有部分观点认为可以依据该条款另行提起民事诉讼，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条 ：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 ”两个文件同属于司法解释，效力上没有高低之分，但时间上《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条在后，实践中，各地一般根据新法优于旧法原则，对此类案件不予受理。

四、实践中存在的问题

其一，即使是受理后，也可能被裁定驳回起诉，同时即使不被裁定驳回，还存在审理的问题，被告一方往往这个时候仍在监狱中服刑。

其二，是判决履行的问题，即使获得胜诉判决，但案件在公安侦查阶段一般已经对被告人名下的财产进行了查封扣押冻结。而被告又长期被羁押，让他再去履行生效的民事判决，基本没有可能。

相关规定如下：

《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条 ：

“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 ”

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013] 229号）：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000] 47号）第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

本条是关于附带民事诉讼范围的除外规定，旨在明确被害人因占有型犯罪行为所遭受的物质损失不属附带民事诉讼赔偿的范围，实质上使附带民事诉讼的范围更加明确，便于指导司法实践。

五、相关法律法规的理解与适用

司法实践中，犯罪行为给被害人财产造成损害的方式主要有两种，一种是损坏财产，一种是侵占财产。损坏财产是指犯罪分子破坏被害人所有或者占有之物的价值，使之丧失或者减少。侵占财产是指犯罪分子将被害人所有或者合法占有的财产转为自己非法占有。针对两种不同的财产损害事实，在保护被害人财产权利的方式上，现行法律和司法解释采取了不同的态度。针对损坏型犯罪行为，《刑事诉讼法解释》第138条明确规定被害人因犯罪遭受物质损失，有权提起附带民事诉讼。对于占有型犯罪行为，现行司法解释则明确规定，被害人提起民事诉讼的，人民法院不予受理。本条规定是在《刑事附带民事诉讼范围规定》第5条基础上进行了修改，修改之处主要是：其一，增加了对被告人非法占有、处置被害人财产，被害人提起附带民事诉讼，人民法院不予受理的规定。其二，删除了《刑事附带民事诉讼范围规定》第5条第2款有关“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，这主要是考虑：如经司法机关追缴或者责令退赔，仍不能弥补被害人损失，通常表明被告人已无退还或者赔偿能力，被害人另行提起民事诉讼后，只会获得无执行可能的“空判”，既增加当事人诉累，又影响裁判权威，影响案结事了，如发现被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有退赔能力的，由司法机关继续依法追缴或者责令退赔即可，也不必由被害人另行提起附带民事诉讼。

司法实践中，在适用本条规定时，应注意把握以下几个方面：

1、被告人非法占有、处置被害人财产的，应当考虑追缴或者责令退赔的方式返还被害人。对此，《刑法》第64条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。上述立法是根据财产损害事实的形式选择侵权责任方式的适用。对于损坏型犯罪行为而言，因财产已经被损坏，即使返还也不能弥补被害人的损失，因此唯有确立损害赔偿的方式才能弥补被害人的损失，因此《刑事诉讼法解释》允许被害人提起附带民事诉讼。

2、追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节考虑。被告人因其犯罪行为，不仅要承担刑事责任，而且有的还要承担民事责任，这便出现民事责任和刑事责任聚合的现象。这时，民事责任的承担不单纯是民事性质，许多国家和地区都将被告人是否愿意赔偿或者返还作为一个法定的量刑情节给予从轻、减轻考虑。如《意大利刑法》第62条第6项规定，在审判前，通过赔偿损失或者通过返还，完全弥补损害的，是法定从轻、减轻的情节。在我国同样将被告人的赔偿以及财产返还情况作为一个法定的量刑情节予以考虑。如《刑事附带民事诉讼范围规定》第4条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。第5条规定，被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。上述规定将民事赔偿或者财产返还与量刑结合起来，使得被告人因为积极赔偿或者积极返还财产而获得从轻量刑的机会，同时也使得那些拒不履行赔偿义务或者拒不返还被害人合法财产的被告人无法因此获得从轻量刑。这种民事赔偿与从轻量刑之间的实体转换，既保护了被害人的合法权益，也使被告人获得了赎罪的机会，同时也使被犯罪破坏的社会关系及时得到恢复。[2]司法实践中，人民法院应告知被告人积极赔偿或者积极返还财产对量刑的意义，鼓励被告人通过赔偿或者返还财产弥补被害人的损失，获得被害人的谅解，这对于实现恢复性司法具有重要作用，也符合刑罚发展的趋势。

3、关于责令退赔的适用。责令退赔是公、检、法机关在侦查、起诉、审判工作中的一项职责，它在司法实践中的适用，应当包括以下几个要点：（1）违法所得(原物)已经不存在，包括已经挥霍或者下落不明，这时才能适用责令退赔。如果违法所得仍然存在的，应当追缴而非责令退赔。（2）被告人有其他财产可供赔偿。如果没有其他财产可供赔偿，责令退赔就不能实现。（3）责令退赔作为司法机关的一项附带性工作，不同于民事赔偿判决，不能在被告人无赔偿能力情况下判决责令退赔，然后交给执行庭执行。

4、关于责令退赔的范围。最高人民法院1987年8月26日作出的《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》曾作出过比较全面的规定：“一、被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其亲属没有退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。二、如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和亲属均有退赔义务。三、如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑其具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。四、属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适当从宽处罚。五、如果被告人的罪行应当判处死刑，并必须执行，属于以上第一、二两种情况的，法院可以接收退赔的款项;属于以上第三种情况的，其亲属自愿代为退赔的款项，法院不应接收。”《刑法》修订后，最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》曾明确：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受理范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”据此，法院在宣判时，除尚未查获的款物外，追缴、责令退赔的主要工作应已完成，法院一般是结合追缴、退赔的实际效果，决定对被告人的量刑处罚。然而司法实践中，有的法院在判决书主文中责令被告人退赔，这样，“责令退赔就变成了需要等待强制执行的民事赔偿判决，这与责令退赔是司法机关所承担的职责这一性质相违背”。因此，人民法院不得在判决书主文中再责令被告人退赔。

5、关于多元化的救济途径。被害人因犯罪分子占有、处置其合法财产而遭受物质损失的，被害人有权请求公、检、法机关予以追缴，无法追缴的，被害人有权请求公、检、法机关责令被告人及相关人员退赔。如果经追缴、退赔，被害人的损失仍未得到弥补的，被害人依据《刑事附带民事诉讼范围规定》第5条之规定，有权向人民法院的民事审判庭另行提起民事诉讼。上述规定改变了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》不允许被害人另行提起民事诉讼的规定，应当说，这一改变是合理的。因为，刑事案件被害人提起民事诉讼的权利，不应当因为公权力主动性不足、不力以及行使不当、犯罪分子不退赔等非自身的外在原因而丧失。至此，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，刑法以及相关的司法解释赋予被害人多种救济途径，一是请求追缴或者退赔;二是向人民法院提起民事诉讼。这种多元化救济机制，尽管有不尽如人意之处，但它对于维护被害人合法权益具有正当性。