涉“两卡”犯罪中帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分——以司法实践中五个改变定性案件为例       

作者：安徽金亚太（长丰）律师事务所王非律师、江丽（实习） 

在北大法宝数据库中，以“帮助信息网络犯罪活动罪”（下称帮信罪）和“掩饰隐瞒犯罪所得罪”（下称掩隐罪）作为关键词，截至2022年8月22日共有218份判决书，笔者抽出其中五篇较具有代表性的改变定性的案例进行分析。

案例1：葛某某指使许某某、杨某某向他人收购银行卡用于网上转账，许某某、杨某某带领陈某某等人办理12张银行卡，并绑定相应的手机卡、U盾。后许某某、杨某某明知系网络诈骗或网络赌博的犯罪资金，仍根据葛某某的指使，将到账的同一笔资金分多次转到指定的银行账户，并收取葛某某支付的转账金额1%的提成。陈某某等人明知许某某、杨某某使用银行卡可能用于违法犯罪活动，仍将自己办理的4张银行卡绑定手机给他人使用，并收取每月200的好处费。

本案公诉机关起诉时指控为四被告人均为帮信罪，第一次开庭后，将葛某某、许某某、杨某某罪名变更为掩隐罪，法院最终判决为：葛某某、许某某、杨某某为掩隐罪，而陈某某为帮信罪。（天台县人民法院（2020）浙1023刑初309号）

案例2：李某某明知“大宝”（在逃）从事网络违法犯罪活动，仍帮助其从事转账业务，并从中获取千分之三的提成。因需要提供包含Ｕ盾和绑定手机卡的银行卡，被告人李某某找同村的宁某以每套1000元的价格收购银行卡，宁某自己办理了2套银行卡，又收集他人银行卡卖给了被告人李某某。

一审公诉机关认定李某某掩隐罪，宁某帮信罪，一审法院予以认定。二审法院认为本案无证据证明李某某在实施犯罪时，明知以上资金为诈骗犯罪完成后的赃款，李某某与宁某某的行为性质相同，主观上只有一个犯意，亦只实施了一个帮助信息网络犯罪活动的客观行为，改判李某某为帮信罪。（湖南省岳阳市中级人民法院（2021）湘06刑终298号）

案例3：黄某某、赵某某、何某某，受在境外人员王某某指使，明知可能系他人违法所得，仍纠集在一起，在某地旅店内分工合作，多次通过被告人何某某自己的银行卡、微信账户及何某某找来的孙某某、马某某、王某某等人的银行卡绑定手机卡、个人微信账号的方式，帮助收取并转账涉嫌电信网络诈骗款。孙某某等人明知他人可能从事电信网络犯罪活动，仍将个人银行卡及微信账户出借牟利，为他人提供支付结算帮助。

一审公诉机关认定均为帮信罪，一审法院认定黄某某、赵某某、何某某为掩隐罪，孙某某、马某某、王某某为帮信罪。二审法院维持原判。（辽宁省抚顺市中级人民法院（2022）辽04刑终1号）

案例4：郝某某（另案）组织张某某、国某1、国某2等人以收集聚合收款码供他人用于接收信息网络犯罪所得并将该所得转账至他人指定账户的方式非法牟利，其中郝某某负责联系需求收款码方，国某1负责联系供应收款码方韩某某等人，张某某负责去现场具体实施收款、转账，国某2负责开车，先后在多地实施犯罪活动。

一审公诉机关认定被告均为帮信罪，一审法院认定张某某、国某1、国某2行为构成掩隐罪，韩某某构成帮信罪。

本案一审判决后，被告人上诉，检察院也提出抗诉，认为本案张某某、国某1、国某2行为应认定为帮信罪，而最终二审法院维持原判。（山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08刑终453号）

案例5：黄某辉、李某某、刘某某知上线“刘备”（在逃）从事网络犯罪转账的情况下，而共同进行非法转移犯罪资金，其中黄某辉、李某某负责操作转账，刘某某负责联系、看管提供银行卡人员、寻找转账使用的酒店及购买生活必需品等。后发展刘某某、杨某某、曹某某、王某某等人为成员，提供转账使用的银行卡、微信、支付宝等交易账户，进行非法转移犯罪资金。

一审公诉机关指控被告人均为掩隐罪，一审法院改变定性，最终被告人均被认定为帮信罪。（河南省尉氏县人民法院（2022）豫0223刑初131号）

案例1、案例3、案例4在检察院审查起诉时均指控为帮信罪，而到法院审判阶段，案件改变定性，部分被告人定性为掩隐罪。案例2、案例5则是检察院指控为掩隐罪，法院改变定性为帮信罪。

综合梳理分析上述五个案例，可以看出实践中存在同案不同判、类案不同判的问题，不同办案机关对于案件定性也有不同认识。刑事律师在办理涉“两卡”类案件时，可将重点放在两罪的区分上。

司法实践中涉“两卡”类犯罪还可能涉及上游诈骗、盗窃等共犯，本文着重于分析帮信罪和掩隐罪两罪之间的区分，拟结合现行法律规定和上述判例，提出几点辨析方法，望能给诸刑事法律人在处理相关案件时提供参考。(河南省驻马店市中级人民法院（2021）豫17刑终324号)

一、行为发生的时间节点不同

掩隐罪，行为发生于上游犯罪既遂之后，即相应的犯罪所得已经被上游犯罪的犯罪分子所控制。(张明楷：《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件》，《民主与法制》2021年第43期。原文为：犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应是已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪。)

帮信罪，行为发生的时间节点通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前，即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前。

上述案例2，法院认定，“掩隐罪与帮信罪存在行为上的部分重合，但亦有本质区别，掩隐罪系上游犯罪实施完毕后的帮助转移、隐瞒犯罪所得的行为，而帮信罪中所提供的支付结算等系帮助上游犯罪实施的行为，结算行为是网络犯罪完成过程中的一环。”

在案例5中，法院亦认定，“被告人黄某辉、李某、刘某某、杨某某、曹某某、王某某向信息网络犯罪分子提供银行卡，被害人受骗后将资金转入各被告人提供的银行卡，此时该资金并未被信息网络犯罪分子所控制；各被告人的后续帮助信息网络犯罪分子从其账户内转出资金的行为，仍处于信息网络犯罪分子的实施犯罪过程中。”

换言之，如果证明表明被害人的钱款并没有直接进入行为人提供的银行卡、收款码账户，而是经过上游犯罪人的账户再转入行为人提供的银行卡、收款码账户，则是在上游犯罪既遂之后发生作用力，此时结合行为人的主观状态，若其明确知道是犯罪所得及收益，则属掩隐罪。(李勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区》，《检察日报》2022年1月18日。)

也即，帮信罪的帮助行为系“事前、事中帮助”，而掩隐罪系“事后帮助”。

进一步分析，实践中诈骗分子为实现资金的“洗白”，往往会雇用数个“卡农”、使用多张银行卡进行层层转移、取款、套现。就可能会出现行为人的部分银行卡用于收取赃款，而部分银行卡用于转移赃款的情况。此时，应结合行为人的主观故意进行判断，不能轻易以客观上银行卡用于接收或转移赃款进行区分。

二、对上游犯罪具体内容的明知程度不同

帮信罪对上游犯罪限定于概括的明知，即对上游犯罪具体实施什么网络犯罪在所不问，如果明知实施何种犯罪，当以共犯论。而掩隐罪行为人对涉案财物属何种犯罪所得，既可以是概括明知，也可以是明确知晓。只要不存在与上游犯罪通谋就不构成共犯。

如何认定行为人的“明知”，应当结合证据裁判规则进行判断，采用主观推定的方式。一般而言，基于不正常的交易价格和获得的不合理回报可以推知赃款来源的不正当性，但行为人明确知道是用于赃款转移而非赃款收取的证明则存在困难，此时应当重视言词证据的收集，包括同案犯的供述、被告人的供述和辩解，并结合客观因素（如交易的时间、地点，是否采用伪装等方式，行为的次数以及是否具有常业性，与本犯的关系等）来印证行为人是否具有收赃的预见性。如果不足以证明这种预见性，则只能基于行为本身的因果性推定具有出售的银行卡被用于收取赃款或者转移赃款的概括性认识，此时需要就该帮助行为的客观作用进行具体判断。(刘宪权，魏彤：《电信诈骗“外围”帮助行为的刑法定性》，《犯罪研究》2022年第4期。)

如在上述案例2中，二审法院认为，“本案无证据证明李某某在实施犯罪时，明知以上资金为诈骗犯罪完成后的赃款，李某某与宁某某的行为性质相同，主观上只有一个犯意，亦只实施了一个帮助信息网络犯罪活动的客观行为”，改判李某某为帮信罪。

案例4中，检察院抗诉也认为，“本案中并无证据证实被告人张某某、国某1、国某2主观明知收款码收的是电信诈骗的钱，不能用其曾有过猜测性的语言或行为来主观推定其明知，且该收款码是直接为犯罪行为提供支付结算等帮助而并非是犯罪既遂后的帮助转移行为，……济宁市人民检察院支持抗诉提出，同案参与人及被告人均未供述涉案收款码收取的是电信诈骗的钱款，结合张某某、国某1、国某2三人的客观行为，亦不能得出其主观明知是电信诈骗犯罪所得的结论。”

可知，帮信罪的“明知”对象为包括电信诈骗在内的非法利用信息网络实施的犯罪活动，对于这类犯罪是否发生行为人具有不确定的认识。因此，若在行为人提供银行卡时，诈骗犯罪还未结束，主观上具备可能被用于赃款收取，也可能被用于赃款转移的概括性认识的，应当认定为帮信罪，此时对于违法犯罪的发生危险是抽象的，但也没有超出行为人的预见可能，不应当认定为掩隐罪，因为此时诈骗罪还未既遂，除非明确合意事后帮助洗钱的成立事后帮助。

三、侵害的法益不同

帮信罪规定于我国刑法第六章第一节“扰乱公共秩序罪”当中。根据人大法工委编著的《< 中华人民共和国刑法修正案（九）> 释解与适用》，“增设本罪是为了“更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展”。掩隐罪则规定于刑法第六章第二节“妨害司法罪”当中，该罪行为使犯罪所形成的违法财产状态得以维持、存续，妨碍了公安、司法机关利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，从而妨害了刑事侦查、起诉、审判作用。

在上述案例1，法官在评析中提到，“本案三被告人的行为不仅侵害了司法秩序，破坏司法机关对电信网络诈骗分子的侦查、取证、抓捕和追赃等司法活动，还扰乱正常的金融管理秩序、网络管理秩序。”

在江西省抚州市临川区人民法院刑事判决书（2022）赣1002刑初400号中，法院亦认为，“被告人涂某不仅为上游犯罪提供资金结算渠道，帮助上游犯罪逃避侦查机关刑事侦查及赃款追缴，其行为不仅扰乱公共管理秩序，而且妨害正常司法活动，仅认定帮助信息网络犯罪活动罪不能完全评价被告人的犯罪行为。”

综上，笔者认为，在办案时，对于“两卡”犯罪中行为人的行为究竟是构成帮助信息网络犯罪活动罪还是构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，应当进行全面评价，综合认定。既不能单以行为人的主观方面来认定，也不能仅从行为人提供的银行卡的实际用途来认定，而应结合在案证据，重点关注行为人在行为时的主观方面、行为的时间节点。同时，对于行为人的认知能力、取款次数和手段以及所处的社会环境、获利情况等方面也需要予以关注。

参考文献：

1、天台县人民法院（2020）浙1023刑初309号刑事判决书

2、湖南省岳阳市中级人民法院（2021）湘06刑终298号刑事判决书

3、辽宁省抚顺市中级人民法院（2022）辽04刑终1号刑事裁定书

4、山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08刑终453号刑事裁定书

5、河南省尉氏县人民法院（2022）豫0223刑初131号刑事判决书

6、河南省驻马店市中级人民法院（2021）豫17刑终324号刑事判决书

7、张明楷：《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件》，《民主与法制》2021年第43期。

8、李勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区》，《检察日报》2022年1月18日。

9、刘宪权，魏彤：《电信诈骗“外围”帮助行为的刑法定性》，《犯罪研究》2022年第4期。