作者：聂朋雷律师、王彤彤律师

缓刑是一种较为平和的刑罚执行方式，我国《刑法》第七十一条第一款对于缓刑期间内发现漏罪后的措施有明确规定，犯罪分子在缓刑考验期内发现还有其他漏罪的，依照法律规定应当撤销缓刑，数罪并罚。而在司法实务中，出现漏罪的情形远远多于法律规定情形，如何处理，值得探讨。笔者认为数罪并罚后，对于决定执行的刑罚，即便在缓刑考验期内发现漏罪，无论是故意还是过失犯罪，数罪并罚后，若符合缓刑的适用条件仍可以再次宣告缓刑（为行文表述便宜，以下简称再缓适用）。

一、再缓适用的现实困惑

【案例一】许某于2016年3月23日因犯盗窃罪被辽宁省阜新市人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 在缓刑考验期间，发现判决前许某还有一起盗窃的事实。临武县人民法院认为，本案中被告人许某系漏罪，应连同原判决，执行数罪并罚，撤销对被告人宣告缓刑二年的执行部分；并以盗窃罪判处被告人许某有期徒刑六个月，并处罚金7000元；与前罪盗窃罪所判处一年二个月并处罚金20000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金27000元。

【案例二】张某于2019年8月16日因犯盗窃罪被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，淮北市烈山区人民法院发现张某还有一起盗窃的犯罪行为，认为应当撤销对张某缓刑两年的判决，对新发现的罪作出判决，与前罪数罪并罚，故以盗窃罪判处犯罪人张某拘役三个月，并处罚金人民币一万元，与前罪所判有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。

由此可见，不仅理论界对于再缓适用存在争议，实务界对此也有不同的观点。对于是否可以再缓，笔者认为法官应当根据案件的具体情况具体分析。我国刑法规定了缓刑期间发现漏罪的应当撤销缓刑数罪并罚，但是没有规定此种情况下是否再次适用缓刑。

二、再缓适用的法律分析

（一）法律依据

被告人在缓刑期间内发现漏罪，《刑法》第七十一条第一款对于缓刑期间内发现漏罪后的措施有明确规定，被告人在缓刑考验期内发现还有其他漏罪的，依照法律规定应当撤销缓刑数罪并罚，但是同时规定对发现的漏罪作出判决，把前罪和后罪所判的刑罚依照《刑法》第六十九条的规定，来决定执行的刑罚。而《刑法》第六十九条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。数罪并罚后，对于决定执行的刑罚，笔者认为，即便在缓刑考验期内发现漏罪，数罪并罚后也并非全盘否认被告人再次适用缓刑的可能性，而是规定在符合条件的情况下仍可再次适用缓刑。如果仅仅因为在缓刑考验期内发现被告人存在漏罪的，就剥夺其适用缓刑的权利，难以做到罪责相适应，属于对刑法条文的不当扩张解释。

早在1998年最高人民检察院就已作出过《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》（〔1998〕高检研发第16号，下称“《复函》”），明确说明：对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。 因而，即使是数罪并罚，即使是在缓刑考验期内发现漏罪被撤销缓刑后，只要数罪并罚后确定的总刑期在三年以下，同时也符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯危险、适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响等其他条件的，就有再次宣告缓刑的可能。

《刑法》第七十二条是关于适用缓刑的授权性规范。《刑法》第七十四条规定是关于适用缓刑的禁止性规范。无论上述哪一规范，均未涉及缓刑考验期间发现漏罪、数罪并罚不得适用缓刑的情形。

我们应知“从本质属性上看作为功利主义理念产物的缓刑制度，其以未然之罪为视角,在不影响犯罪分子职业、家庭、教育等正常社会生活的人本主义关怀下,烙上了立足于特殊预防与犯人能够顺利回归社会的功利目的的印记。因此,以功利理念建构的缓刑制度只有以正义制约功利的思想作为其价值定位的出发点才可能是合理可行的。这不仅是罪刑相适应原则的基本要求，也是宽严相济的刑事政策应有的限度。”因此，应对“没有再犯危险性”这一条件应当作出一定的限制，便于法官进行实质判断。被告人虽有漏罪行为，但根据其所犯罪行的犯罪情节、案发后的认罪悔罪态度、再犯可能性，参考司法行政机关对被告人的社区影响评估意见，笔者认为被告人数罪并罚后可能被判处拘役或者三年以下有期徒刑刑罚的情况下，可以再次适用缓刑。

关于再缓适用方面的规定，见诸于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（法发【2012】17号，以下简称《意见》）。《意见》指出，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。但是，《意见》第五条又规定，确有必要适用缓刑的，可以检委会、审委会讨论决定。笔者认为，职务犯罪相较于其他犯罪，在司法处理上本就更为严格，同时该《意见》亦并未完全限制缓刑的适用。

（二）理论依据

刑法界张明楷教授对于缓刑考验期内发现漏罪后如何处理的观点：被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期间内发现漏罪的，先并后减后符合缓刑条件的仍然可以再次宣告缓刑。

柏浪涛教授观点：缓刑考验期间发现漏罪的，应如何并罚？……如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期内。

笔者经过大数据检索案例发现，部分法院在处理此类情形时仍然再次宣告缓刑。因此，再次适用缓刑并没有与现行法律相悖，应当各案各办，具体情况具体分析，而不能以偏概全，剥夺所有缓刑期间内发现漏罪的被告人再次适用缓刑的机会。故在发现漏罪撤销缓刑的情况下，应全面考量前后两罪的社会危害性与人身危险性，遵循罪责相适应原则，给出合法合理的判决。

（三）实务依据

犯罪分子在缓刑考验期间发现漏罪，撤销缓刑数罪并罚后适用缓刑的实质依据，即犯罪分子是否符合适用缓刑的实质条件。

有学者认为，我国法律并没有明确规定缓刑期考验期间发现漏罪是否可以再判缓刑。但在司法实践过程中，对于这种情况，法官会认为被告人没有如实交代自己的其他犯罪事实，是对犯罪行为的隐瞒，没有认罪悔罪态度，不适宜再宣告缓刑。

也有部分观点认为，即便在缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑数罪并罚后，若符合缓刑的适用条件仍可以再次宣告缓刑，不能以发现漏罪为由而不适用缓刑。

笔者认为，不能因发现被告人漏罪，一概而论否定被告人的悔罪表现不再适用缓刑。不能以“被告人认罪不彻底，不具有真诚悔罪表现”而不予适缓刑；法官可以认为“即使有所发现的漏罪，犯罪人也不会再犯新罪”，依然可以再次适用缓刑。我国没有将自首、坦白作为被告人的法定义务，而是将其列入从轻、减轻、免除处罚的法定量刑情节，所以从刑法层面分析，不能因被告人没有自首、坦白隐瞒其犯罪行为而认为没有悔罪表现，从而不能再次适用缓刑。

笔者检索到前罪判决适用缓刑，缓刑期间又犯新罪，数罪并罚后也适用缓刑的案例，且不在少数。例如，(2020)新0103刑初16号。举重以明轻，上述情形都可以适用缓刑，那么在前罪已经适用缓刑的情形下，发现漏罪更应当可以再次缓刑。

结合笔者在办案例，有些案件的被告人的漏罪是由于司法机关的原因导致的，其在前罪被侦查机关侦查时如实供述了漏罪事实，由于种种原因当时的侦查机关没有记录并处理，从而形成漏罪，笔者认为此漏罪导致的不利后果不应由本案被告人承担，应当遵循人权保障原则，保障被告人的合法权益。

“由此可见，对于犯罪人是否符合缓刑适用条件，应当由审判机关根据案件的具体案情进行具体判断，不能因为漏罪的存在就将犯罪人“一刀切”的排除在缓刑适用范围以外， 这样的做法无异于为缓刑适用条件增设了一条消极要件。”实务中不应该一概排除，发现漏罪数罪并罚后适用缓刑的情况，那对于有认罪悔罪，人身危险性低，再犯可能性小的犯罪分子来说无疑是失去了一个不离开社会改过自新的机会。笔者主张，缓刑考验期间发现漏罪数罪并罚后可以适用缓刑，重点不是将不如实供述自己其他罪行的犯罪分子排除适用缓刑，而是对于符合适用缓刑条件的犯罪分子应当再次适用。

相关刑法条文：

第六十九条 【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十二条 【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行

第七十四条  【不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 

参考文献：
《正义与功利天平上中国缓刑类型的发展方向》 王耀忠
《刑法学》刘宪权 上海人民出版社 2008 年版
《意大利刑法学原理》 杜里奥·帕多瓦尼 ，陈忠林译 中国人民大学出版社 2004 年版
《安徽警官职业学院学报》 2019年第6期
《刑法总论精释（下）【第三版】》 陈兴良 人民法院出版社