作者：蔡兴鑫

帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

该罪是《刑法修正案（九）》新增设的罪名，在设立之初案件量较少，自2020年实施“断卡”行动之后，该罪名爆发式增长。根据最高人民检察院发布的消息，2021年以帮助信息网络犯罪活动罪起诉13万人。同比上升超8倍，位居各类刑事犯罪的第3位（前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪）。

一、主观“明知”的认定问题

帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，但具体要求明知的内容和程度，在理论上有三种不同的观点，

第一种观点是“确定性认识说”，认为行为人对被帮助对象实施违法犯罪行为要有确定性认识，不仅要认识到被帮助对象实施了违法犯罪行为，还要对可能涉及对罪名有一定的认识；第二种观点是“概括性认识说”，认为行为人对被帮助对象实施对违法犯罪行为不要求确切的认识到，只要有概括性的认知即可；第三种观点是“确定+概括性认识说”，认为行为人对被帮助对象实施违法犯罪行为包含确切知道和概括知道两种。

理论上的分歧，导致实践中对认定明知出现了不同的意见。第一种意见认为，国家对银行卡、电话卡等实行实名制管理，“卡农”、“卡商”出租、出借自己或者他人名下银行卡、电话卡时应当具有违法性认识，在此基础上，不再要求行为人对被帮助对象对行为有进一步的明确认知。第二种意见认为，对“卡农”、“卡商”等主观明知的推定应有一定的限制条件，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力等进行综合判断，且应当达到高度盖然性的程度。

“明知”属于主观内容，可以通过推定来认定，这一点在司法实践中有着高度的共识。一般来说，是依据经验法则和社会常识来推定，同时还需要结合行为人的职业、工作经验以及具体行为等多种因素来综合认定。

对于“明知”的认定程度，笔者认为帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”是概括性认识，即行为人需要认识到被帮助对象是在实施违法犯罪行为。这种认识不需要达到刑事犯罪的认定标准排除合理怀疑，但也需要达到高度盖然性。行为人如果仅仅是有点怀疑被帮助的对象可能是在实施犯罪，不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的明知。

实务中因对明知认定的宽松，导致帮助信息网络犯罪活动罪有成为“口袋”罪的发展趋势。有的案件中行为人在办理银行卡时被提示银行卡不得买卖，由此即可推定行为人主观上的明知。行为人将银行卡借给他人使用几次，即使没有获利或者获利很小，在行为人察觉到异常后就停止借用，也被认定主观上是明知的。

高度盖然性的标准如何认定，在实践中是一大难题。最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用若干问题的解释》第十一条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一） 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二） 接到举报后不履行法定管理职责的；（三） 交易价格或者方式明显异常的； （四） 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五） 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六） 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七） 其他足以认定行为人明知的情形。

针对帮助信息网络犯罪活动罪，辩护人的第一要义就是分析行为人“明知”的情况。办案机关已经立案，认定行为人主观上是明知的。如上所述，明知一般是通过推定来认定的，就允许行为人提出反证。可以通过行为人与被帮助对象之间的关系，交易、合作是否合理，行为人本身是否存在不正当行为、行为人的认知能力、有未受过处理等进行综合评判。

二、上游犯罪未查实，现有证据无法证明为犯罪提供帮助

上游可能涉嫌的犯罪种类较多，包括诈骗，开设赌场，赌博，传播淫秽物品牟利，盗窃，集资诈骗，非法经营，破坏计算机信息系统， 传播淫秽物品，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，组织、领导传销活动，侵犯公民个人信息，非法吸收公众存款，介绍卖淫和非法出售珍贵、濒危野生动物等。实践中，被帮助对象涉嫌诈骗、开设赌场罪的占绝大多数。

认定帮助信息网络犯罪活动罪以被帮助对象利用信息网络实施犯罪为前提，本罪的帮助行为与上游犯罪之间关系密切，在一定程度上本罪的构成依附于上游犯罪的成立。若不能确实、充分的证明被帮助方实施了相关网络犯罪行为，无法精准的定性提供服务方的帮助行为。

但是在司法实务中，大多数案件在判决书中没有写明上游犯罪的查明过程和结果，欠缺对被帮助对象是否达到犯罪程度的论述。被帮助对象的行为是否可以被查明、是否达到犯罪的程度直接影响帮助信息网络犯罪活动罪的成立。

检察日报刊登过一起帮助信息网络犯罪活动罪不起诉的案例，针对为网络犯罪平台提供资金支付、结算服务，但是无确实、充分证据，证明被提供服务方存在涉嫌网络犯罪的事实，办案机关仅仅依据提供服务方的言词证据和交易记录，难以认定犯罪事实，检察机关最终认定，指控行为人构成犯罪事实不清、证据不足，依法作出不起诉决定。

案情介绍：经他人举报，张某向公安机关投案，陈述其利用微信、支付宝等支付渠道，为多个赌博网站提供资金结算服务，并从中获得20多万元的“服务费”。公安机关经过侦查，未能查明张某所供述的多个赌博网站的任何信息，只调取到张某一方的微信、支付宝的交易记录，交易频繁且对象众多，但未查证交易对象的身份信息及其交易资金性质。

侦查机关以帮助信息网络犯罪活动罪将张某移送检察机关审查起诉，检察院审查并经二次退回补充侦查后，仍认为本案事实不清、证据不足，依法对张某作出证据不足不起诉决定。

刑事案件的证明标准：事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑。本案中即使行为人已经陈述了为网络犯罪平台提供资金支付、结算，但在上游犯罪无法查实、无法认定，作为提供帮助行为的下游人员，既无法认定成立上游犯罪的共同犯罪，也无法单独对帮助行为进行定罪。

当然，司法解释有做了一些特殊规定，在特殊情况可以要求被帮助对象不构成犯罪。一是确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。主要是为了避免侦查机关避重就轻、“点到为止”，在不深挖犯罪链条、查证共同犯罪的情况下即简单适用本罪追究刑事责任。二是入罪标准高于一般入罪标准，即数额标准达到五倍或者造成特别严重后果的，此时帮助行为本身就具有十分严重的社会危害性，达到单独刑事追究的程度。

最高人民法院法官周加海、喻海松在《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中谈到，两种情况不得适用上述例外规则：（1）对于帮助少数或单个对象的，仍要以被帮助对象构成犯罪为前提，如果查证被帮助对象不构成犯罪的，行为人也不构成本罪；（2）被帮助对象实施的必须是刑法分则规定的犯罪行为，如果仅是一般的违法行为也不可适用该规则。

三、缓刑的适用情形

帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期是三年有期徒刑，属于轻罪，但是随着“断卡”行动的推行，判处缓刑的概率不是很高。笔者在Alpha数据平台，以帮助信息网络犯罪活动罪为案由，检索得到26194条结果，适用缓刑的案件有4702条，概率为18%左右（检索日期为2022年3月4日）。

缓刑的适用条件是规定我国刑法第七十二条，是针对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在同时符合，犯罪情节轻微，有悔罪变现，没有再犯罪的危险，以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响情形。其中对于不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当适用缓刑。帮助信息网络犯罪活动罪具有天然的判处缓刑的优势。

通过分析部分适用缓刑的案件，粗略的得出以下结论：

（1）涉案金额较小，大部分集中在100万以下，非法获利少，仅数千元。

（2）具有自首、立功、认罪认罚、积极退赃退赔等情节，判处缓刑的概率较大，尤其是具有自首、立功等法定减轻情节。

（3）大部分在审查起诉阶段认罪认罚，检察机关给出适用缓刑的量刑建议。

（4）在校大学生判处缓刑的几率相对较大。习近平总书记多次作出重要指示，各地检察机关与教育部门加强协作配合，坚持教育、挽救、惩戒、警示相结合，贯彻落实宽严相济刑事政策，依法妥善处理在校学生涉电信网络诈骗及“两卡”犯罪问题。

    应当提高缓刑适用率。张明楷教授认为，扩大缓刑适用范围、提高缓刑适用率，有利于实现特殊预防的目的，避免短期自由刑造成的诸多不利后果。作为轻罪的帮助信息网络犯罪活动罪天然就蕴藏着适用缓刑的基因，提高本罪的缓刑适用率有助于调动犯罪分子自我约束、自我改造的主动性和积极性，避免适用监禁刑带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交叉感染等问题，同时还能缓解羁押场所的压力，节约国家的司法资源和执法成本，有利于缓解社会冲突、减少社会矛盾、维护社会和谐、稳定。