作者：刘洋，金亚太刑辩分所权益合伙人，专职律师

一、基本案情

2011年6月15日汪某因聚众斗殴罪被法院判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑两年，缓刑考验期自2011年9月1日至2013年8月31日止。2012年4月，汪某因赌博被公安局处以行政拘留十日，罚款五百元（同行人员数十人均被处以行政拘留五日，罚款五百元，因其属于缓刑考验期故从重处罚至行政拘留十日，罚款五百元）。2020年11月份，汪某又因危险驾驶（醉酒驾驶机动车）罪被刑事侦查，侦查机关在调查汪某是否存在前科的过程中发现其2012年4月因赌博被行政处罚一事，随即将该情况反馈给原社区矫正机关，社区矫正机关随后向法院提出撤销缓刑的建议，后法院在汪某危险驾驶罪一案中直接裁定撤销汪某2011年因聚众斗殴罪被宣告的缓刑，并与2020年的危险驾驶罪合并处罚，处以有期徒刑11个月。

二、分歧意见

法院作出撤销缓刑的程序是否合法？法律适用是否错误？社区矫正机关向司法机关的建议撤销缓刑权力属性以及是否应当存在时效性质？

三、评析意见

本文认为：（1）撤销缓刑由社区矫正机关提出，人民法院直接审查，在此过程中检察机关无法有效参与其中，很难起到法律监督作用，法院虽需要单独作出刑事裁定书，但仍需保障当事人相关权利，尤其是陈述、申辩的权利。（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十八条规定的撤销缓刑情形包括：“（一）违反禁止令，情节严重的；（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（四）受到执行机关三次警告仍不改正的；（五）违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。”本案中，人民法院主要依据前述法条第五项作出裁决，然对于该条第五项规定的情节严重的其他情形应当作实质解释，不能简单粗暴的以治安处罚的结果来径行认定。（3）社区矫正机关不属于司法机关，其行使的是行政权力，应当受到行政时效的限制。具体分析如下：

（一）撤销缓刑案件中的审查程序

人民法院审查建议撤销缓刑案件的法律依据主要是刑诉法解释第四百五十八条规定。但该条文仅对撤销主体、实体要件、办理期限、执行主体等作出了规定，并未对审查程序作出具体的规定。实践中，人民法院受理此类案件后，通常是组成合议庭进行书面审查，对拟被撤销缓刑考验期的被申请人作简单谈话笔录，认为符合撤销缓刑条件的，直接下裁定交司法行政机关交付执行。

2020年7月1日开始施行的《中华人民共和国社区矫正法》在第六章中对人民法院审查撤销缓刑案件的程序作出了进一步明细的规定，虽对其中的审查方式仍未明确，但其中第四十八条第二款规定 人民法院拟撤销缓刑、假释的，应当听取社区矫正对象的申辩及其委托的律师的意见。依据前述规定，无论采取何种的申辩程序都应告知被提请撤销缓刑人员相关权利义务和撤销缓刑的法律后果，听取其辩解意见。故，人民法院在本案刑事裁定书送达之前一直没有被告知社区矫正机关提出对汪某撤销缓刑的建议以及人民法院拟对其撤销缓刑的相关事宜、没有听取其辩解意见的行为，确实违反了上述《中华人民共和国社区矫正法》的程序性规定，应当属于程序违法。

（二）“违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形”应当作实质解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十八条规定的撤销缓刑情形包括：“（一）违反禁止令，情节严重的；（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（四）受到执行机关三次警告仍不改正的；（五）违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。”这与2012年1月10日发布的《社区矫正实施办法》第二十五条规定一致，法院亦是适用原《社区矫正实施办法》作出裁定，然本案汪某是否符合前述条款中“违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。”有待商榷。 　

首先，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可见，罪责刑相适应原则是我国刑法明文规定的基本法律原则之一。刑罚执行的变更直接改变原案的判决结果，决定罪犯最终受到的实际刑罚，亦应严格遵循罪责刑相适应的法律原则。刑法第七十七条对撤销缓刑的情形作了原则性规定，刑诉法解释第四百五十八条则作出了进一步的细化，除第（五）项兜底条款外，前四项内容均比较具体可操作，能够体现缓刑罪犯的人身危险性达到一定的程度。所以，根据同质解释的角度来说，对第（五）项认定“情节严重的其他情形”应实质审查，行为人的违法情形应达到与前四项行为的违法严重性、社会危害性相当的程度，才可以认定为“情节严重的其他情形”。

其次，刑诉法解释第四百五十八条前四项规定的撤销缓刑适用条件中，除第（一）项外，其余三项均给予罪犯二次改正机会或一定的违规期限，故在适用第（五）项时也应一定程度上给予行为人改正的机会同时也应要比照刑事立案标准实质审查对于行为人违反有关法律、行政法规，受到行政处罚的，其违法程度应接近刑事犯罪立案标准，才属于“情节严重”。以赌博为例，我国法律规定以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；(二)组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上的；(三)组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。那么行为人只有赌资或者组织参赌人数接近上述标准才能认定为“情节严重”。

最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十八条第五项中所规定的“情节严重”并不能依据治安处罚结果来认定。以赌博为例，我国治安处罚法 第七十条 以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。即分为两档进行处罚，分别为五日以下拘留或者十日以上拘留及罚款，然根据原《公安机关办理行政案件的程序性规定（2012年版）》第一百三十六条规定“违法行为人有下列情形之一的,应当从重处罚:（五）刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内,或者在缓刑期间,违反治安管理的。”即所有在缓刑考验期间违反治安处罚法规定的行为都会被从重处罚，即按照治安处罚法规定的处罚上限进行处罚，因此，在本案中公安机关依据《公安机关办理行政案件的程序性规定》、《治安处罚法》对汪某处以拘留十日、罚款五百的行政处罚并无不当。通过上述分析可知，假如以行政处罚的处罚结果来认定上述法条中的“情节严重”，则所有在缓刑考验期内违反行政法规的人员均需被撤销缓刑，因为按照公安机关的相关规定，只要在缓刑考验期内违反行政法规的行为人均会被从重处罚，如此一来，我国刑法以及刑诉法也不必规定社区矫正对象在缓刑考验期违反法律、行政法规达到“情节严重”的情形而直接规定只要违反法律、行政法规就可撤销缓刑即可。

是否属于法律所规定的“情节严重”只能从违法行为的本身去评判、分析。据悉，2012年4月，公安机关传唤多名参赌人员（包含汪某），除汪某外其余参赌人员均被处以行政拘留五天，因其当时正处于缓刑考验期，公安机关认为其在缓刑考验期内仍参与赌博应属于“情节严重”，故按照治安处罚法对其处以十日拘留以及罚款500元。除此之外，无论从赌资大小还是危害结果抑或是社会影响，申诉人与其他参赌人员并无二致，所以单从汪某违法行为的情节来说，其应当属于一般违法情节，不属于从重处罚的情形，只不过是“法律拟制”其应当属于从重情节。退一步说，即使汪某属于《治安处罚法》第70条所规定的“情节严重”情形，按照文本所主张的应当按照实质解释的方法来判断是否符合撤销缓刑考验期审查方式，汪某也不符合原《社区矫正实施办法》第25条第五项 违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形，因为汪某参与赌博的行为，远远达不到或者接近赌博罪的追诉标准。

（三）社区矫正机关提出撤销缓刑的权力应当受到时效限制

从时间上看，本案汪某于2011年6月15日因聚众斗殴罪被判处有期徒刑十一个月，缓刑两年，缓刑考验期限自2011年9月1日起至2013年8月31日止。2012年4月19日，因赌博被公安机关处以行政拘留十日并处罚款五百元，后在剩余的缓刑考验期内按时前往社区矫正机构报到，社区矫正机构没有提出任何异议。时隔九年，社区矫正机关才提出撤销缓刑的建议。

第一，我国刑法以及刑事诉讼法均没有对社区矫正机关行使撤销缓刑的建议权规定期限，但并不意味着社区矫正机关该种权限就不受期限的限制。正如前文所述，人民法院审查建议撤销缓刑案件的法律依据主要是刑诉法解释第四百五十八条规定，社区矫正机关也是基于此条以及社区矫正法取得撤销缓刑的建议权。然而社区矫正机关建议撤销缓刑的权力不同于缓刑考验期间发现漏罪以及犯新罪，虽然两者都会导致撤销缓刑的结果，但前者是基于行政管理权而延伸的建议权，后者是基于刑法的直接规定，两者并不相同。从宪法有关国家机关的规定以及社区矫正机构的隶属部门来看，社区矫正机关并不是我国的司法机关，仅仅是政府职能部门的组成部分，应属于行政机关，主要承担着对判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行犯罪分子的监督管理、帮扶教育的职能，本质上行使的是行政权。一般而言，行政权的行使往往会受到行政时效的约束，所以社区矫正机构提出撤销缓刑的建议权力也应当由行政时效的规制。在本案中，社区矫正机关在汪某受到行政处罚九年后、缓刑考验期间届满近八年后才行使该权力，无论适用现行行政法的哪种行政时效均已超过。

第二，刑法解释应该在实定的刑法规范中得出符合罪刑法定原则的结论，这是现代刑法解释学应坚守的铁则。罪刑法定原则的主要目的在于限制刑罚权和保障人权，为此，它必然重视犯罪构成的明确性，模糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。“刑法的明确性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地界定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用对象。而“刑不可知则为不可测”是奴隶制社会法的一大特点，在这种法律体制下法律的适用带有较强的秘密性即实施法律的时间、适用法律的对象、实施的刑罚均带有任意性以及不确定性。现代刑法为解决前述问题，诞生了罪行法定原则。而本案时隔九年社区矫正机关才行使撤销缓刑的建议权，倘若不对此种权利进行限制，则法治无异于会回到奴隶制刑法的时代，更会加剧公权力的任意妄为，公民权利保障只会无从谈起。

第三，行政机关的过错不应由公民承担。

根据《中华人民共和国社区矫正法实施办法》第七条 公安机关依法履行以下职责：（一）对看守所留所服刑罪犯拟暂予监外执行的，可以委托开展调查评估;（二）对看守所留所服刑罪犯拟暂予监外执行的，核实并确定社区矫正执行地；对符合暂予监外执行条件的，批准暂予监外执行；对符合收监执行条件的，作出收监执行的决定；（三）对看守所留所服刑罪犯批准暂予监外执行的，进行教育，及时通知并送达法律文书; 依法将社区矫正对象交付执行；（四）对社区矫正对象予以治安管理处罚；到场处置经社区矫正机构制止无效，正在实施违反监督管理规定或者违反人民法院禁止令等违法行为的社区矫正对象；协助社区矫正机构处置突发事件；（五）协助社区矫正机构查找失去联系的社区矫正对象；执行人民法院作出的逮捕决定；被裁定撤销缓刑、撤销假释和被决定收监执行的社区矫正对象逃跑的，予以追捕；（六）对裁定撤销缓刑、撤销假释，或者对人民法院、公安机关决定暂予监外执行收监的社区矫正对象，送交看守所或者监狱执行；（七）执行限制社区矫正对象出境的措施；（八）其他依法应当履行的职责。无论如何，自社区矫正制度诞生之初，公安机关即成为该制度中不可缺少的一环，协助社区矫正机关对社区矫正人员进行管理是其应尽的义务。本案中，公安机关在2012年4月16日作出行政处罚决定时没有将行政处罚情况告知社区矫正机构，其过错也不在申诉人，而在于公安机关，因此引发的后果也不应当由汪某进行承担。