【金亚太律所成功案例（被害人）】

杀人未遂且自首，附带民事也无期

承办律师：

余陈，安徽金亚太刑辩分所专职律师，王亚林刑辩团队成员。

案情简介：

公诉机关指控：被告人马某某与被害人任某某为同庄村民。2020年5月5日20时许，被告人马某某酒后外出，看到任某某在任某1家饮酒，马某某便到任某1家向任某某索要之前玩牌借款并辱骂任某某，因任某某不还，马某某便拽任某某去找任某某大哥任焕亭评理。当行至任某3房屋附近时，马某某从地上捡起砖头欲砸任某某，被同行的任某2夺下，后任某2离开。马某某、任某某二人往北走，当行至任某1商店十字路口北侧时，马某某从路边捡起砖头砸任某某头部并将任某某推倒在地，又用砖头多次砸任某某头部，后被路过的同村村民李某拉开，马某某逃离现场，任某某随后被送医抢救。经鉴定，任某某身体的损伤程度为重伤一级。次日，被告人马某某到临泉县公安局吕寨派出所投案。

简要辩护进程：

2020年5月份，案件发生后，被害人家属即联系余陈律师咨询案件相关法律问题。由于被害人家亲戚众多，无法形成一致意见。所以前四个月左右，只是一直在咨询，且家属已经委托了本地律师，但接手案件后，该本地律师告知家属自己无能为力，因此退出案件代理。随后家属在2020年9月份案件进入审判阶段后，才委托余陈律师介入。

余陈律师第一时间前往临泉县法院阅卷，同时在案发地点以及当地派出所、医院等可能发现影响案件走向的相关地点，进行一系列的调查取证。

经阅卷分析、调查取证、以及与办案单位沟通后，余陈律师认为，案件目前很大可能存在以下问题：

1、被害人伤及颅脑，公安机关鉴定为重伤二级的结果是不是最终结果？是否需要补充鉴定？

2、被告人到案后没有如实供述（杀人预谋、打击方式、打击部位、打击次数等）主要案件事实，不应当构成自首，故意杀人案由基层法院审理是否妥当？

3、被告人有无能力赔偿被害人？是否需要提起刑事附带民事？如果需要，应当在何时做伤残鉴定，确定附带民事损失？

4、被害人的伤情是否存在恶化甚至死亡的可能？如果期间出现意外，是否还是杀人未遂？

5、被告人无能力赔偿被害人，能否申请司法救助？

结合余陈律师的初步分析判断，随后余陈律师立即展开相应工作。

首先，申请对被害人的伤情进行补充鉴定，确定损害后果。其次，被告人即使具有自首、未遂情节，那么也不能直接认定不应当阜阳市中院审理，因此余陈律师向临泉县法院提出管辖权异议，要求由阜阳市中级人民法院审理。再次，与被害人家属沟通是否需要提起附带民事赔偿，确定后委托专业鉴定机构对被害人伤残情况进行鉴定。最后，被害人医疗费负担过重，被告人没能力赔偿，向临泉县法院、检察院沟通申请司法救助。

经过余陈律师的上述努力，首先，伤情由重伤二级最终鉴定为重伤一级；其次，司法救助已经受理并进入审批流程；最后，确定提起附带民事后，委托鉴定机构鉴定。但临泉县法院以及临泉县检察院认为，本案被告人马某某杀人系未遂，且杀人后具有自首情节，明确不会判处无期徒刑、死刑，因此在基层审理完全没有问题，不同意移送阜阳市中级人民法院审理，同时安排在2020年11月26日在阜阳市临泉县人民法院开庭审理此案。

余陈律师随即做好开庭准备，开庭当天临泉县检察院对被告人马某某建议量刑十一年到十二年半，余陈律师当庭就定罪、量刑等问题充分发表了代理意见后，临泉县人民法院法官要求余陈律师提交书面的代理意见，并告知余陈律师合议庭仔细听了代理意见认为相关意见比较充分，因此该案庭后准备向领导汇报，同意后将移送阜阳市中级人民法院审理。

最终，本案由阜阳市人民检察院提起公诉，阜阳市中级人民法院开庭审理，庭审中，被告人的辩护人提出：

1、被告人的行为是故意伤害不是故意杀人；

2、被告人构成自首，且应当在较大幅度内减轻处罚；

3、被害人的再次鉴定程序不符合规定；

4、被害人一方存在过错；

等以上观点，针对辩护人提出的观点，公诉人以及代理人余陈律师也给予回应。

最终法院均未采纳被告人辩护人的意见，虽认定被告人杀人未遂，且具有自首情节，但依然判处被告人马某某无期徒刑，附带民事赔偿原告人111余万的损失，目前案件正在上诉阶段中。

 

附：一审代理词

 

刑事附带民事诉讼代理词

                                  ------马某某涉嫌故意杀人罪

尊敬的合议庭：

安徽金亚太（长丰）律师事务所依法接受本案被害人任某某法定代理人的委托，指派余陈律师担任马某某故意杀人一案的刑事附带民事案件中被害人任某某的代理人。接受委托后我们了解了全部案情、仔细研究本案相关证据，今天又参加了法庭审理，结合2020年11月26日临泉县法院的第一次庭审，现依据事实和法律发表如下代理意见，供法庭参考。

一、依法追究刑事附带民事被告人马某某故意杀人罪的刑事责任。

（一）罪名定性上，合议庭应当按照公诉机关指控的故意杀人罪予以惩处。

本案中，首先，可以很清楚的看到被告人马某某作案动机卑劣，仅以多年前且并不确定是否存在的500元，有预谋的恶意纠缠；

其次，主观恶性太深，在经任某2等人两次阻止后，依然选择用路边砖头多次持续不停地砸向毫无任何防备的被害人任某某,最后直到被他人拉开才停止其行为；

再次，作案手段残忍，在任某某倒下后，被告人马某某用砖头多次砸向任某某头部面部，造成任某某整个颅骨凹陷，现状惨不忍睹；

最后，实施完杀人行为，直接选择离开，没有选择报警和叫救护车，还站在被害人旁边与他人聊天，非常冷漠。

因此，无不管是作案动机、打击方式、打击部位和造成的后果来看，认定马某某为故意杀人罪没有任何障碍，同时鉴于公诉机关刚刚已经充分论证被告人马某某构成故意杀人罪，代理人在此就不再赘述。

（二）量刑上应当依法从严处理，判处被告人马某某死刑或无期徒刑。

1. 被告人马某某到案后未能如实供述，即使在今天的庭审中也未能如实供述其故意杀人的全部事实，不应认定为坦白；

（1）杀人的预谋并未如实供述；

马某某多次称任某某欠付500元，但该500元欠款是否存在并无其他证据予以印证，其他证人证言也均是听闻马某某所说，属于传闻证据。有且仅有证人任某3的证言，可以证明马某某与任某某曾经确实在一起打牌，但任某3的证言仅能证实马某某借了任某3的1000元，对于被害人任某某是否欠付马某某500元，任某3并不知道。因此整个案件的起因，仅有马某某一人多次提起这500元，属于孤证，真实性存疑。

结合马某某笔录中（证据卷P25）提到：

“打完牌以后没多久，我找任某某要过一次钱...但任某某没还;

2018年春节时候，从外地打工回来找任某某要过钱，任某某没有吭声也没给;

2019年春节的时候，我碰见他，又问他要过一次钱，任某某还是不吭声;

昨天晚上，我在商店里碰见他，我又向他要钱，才出这样的事”

“我就是想打他，不计后果”、“我打他就是因为欠钱不还我这一件事”

“我前后几次想任某某要钱，任某某就是不给”

证人任某1笔录：“我听见马某某大喊：我非弄死你，大不了我坐二年”

通过上述马某某的三次笔录和任某1的证言可以看出，马某某连续四年，每年都要催要这五百元，马某某正是不想这五百元欠款不了了之，又鉴于任某某每年都不归还，于是逐渐产生埋怨之心。

再根据任某1第二次笔录：（吃饭时）任某某在东面，面朝西。（马某某）是从东门进来的，也就是说任某某在任某1家喝酒的时候是背对着马某某的。

而马某某第一次笔录中明确提到：我从家里出来就看见任某某在任某1家喝酒，我从家门口过了亚把，到了任某1店里。

但根据现场方位图可以看出，马某某家与任某1家隔着一条小河还有一条马路，在晚上八点左右，隔着这么远的距离，且任某某是背对着马某某，那么马某某如何直接确定背对着他的人就是任某某？

其次，马某某当庭供述，案发前因为到商店里买过白酒，看到任某某在打牌。所以此时马某某已经直到任某某在商店里，而非其笔录称临时偶然看见。

再次，代理人也当庭发问，马某某称：“他有钱在别人家打牌，却没有钱给我，所以我心里就生气”。

综合上述事实，能够证明的事实就是，马某某事先就知道任某某在商店喝酒，看到任某某有钱打牌就非常生气，因此自己平时只喝二三两白酒的马某某，当天特意喝了七八辆白酒，趁着酒意过来纠缠任某某，在任某某不还钱后，实施暴力行为，所以马某某应当是存在预谋的，而非其供述的临时起意。

因此有关杀人动机及杀人预谋，马某某未能如实供述。

（2）打击部位、方式、次数未如实供述；

马某某三次的供述均提到，任某某被其用砖头砸到头部，然后推倒，脸朝上躺下，马某某站在任某某东侧，用砖头只砸向被害人任某某的右耳朵这里（两三下），除此之外没有实施打击其他部位的行为。

证人李某供述：“我就看见马某某站在这个睡倒在地上的人西边”所以对于马某某站在任某某东侧的说法显然违背事实。

结合被害人任某某在阜南县医院的就诊记录可以看出，入院诊断中明确诊断出任某某存在明显的肋骨骨折和肺挫伤。而面朝上躺下或者面朝上摔倒并不会造成肋骨骨折和肺挫伤，因此通过该损害结果，就可以证实被告人马某某在案发时，要么是坐在任某某身上拿起砖头砸向其头部，或者就是马某某除了用砖头砸了任某某的头部，还砸向了肋骨，但结合其他病历资料及任某某的体表观察结果来看，肋骨处并无砖头砸过的痕迹。

再者而言，根据一般生活经验可以得知，如果是站起来的姿势，用砖头连续砸向一个躺在地下的人，必然要蹲下来砸或者跪下来砸，但马某某三次笔录均供述是站在东侧而不是蹲在东侧或者跪在东侧，因此只能得出唯一结论，就是被告人马某某在案发当时是骑在被害人任某某身上，拿起砖头连续用力砸向被害人任某某的头部，因过于用力过猛，导致任某某肋骨骨折同时造成肺挫伤，当然这也更加印证马某某主观恶性之深，手段之恶劣。

最后，代理人刚刚也出示了被害人任某某受伤当时以及目前生活状态的照片，可以看到任某某的颅骨被手术去除了一大部分，目前整个颅骨凹陷，惨烈程度让人无法直视。不需要医学知识，仅根据一般常识我们都知道，头部的颅骨是人体所有骨骼中最坚硬的部位，但被害人任某某的损伤程度确实如此惨重，因此通过如此严重的结果，足以证实案发当时马某某打击的力度之大，恨意之深。也证实了当时，本身就喝了将近一斤白酒，处于严重醉酒状态的马某某，是根本无法两三下就将被害人打成这样。

所以，对于主要的杀人方式、打击部位、打击力度、打击次数这些明显会影响量刑的事实，马某某从始至终都没有如实供述。

（3）归案方式马某某未能如实供述；

马某某第一份笔录称：.....我从俺庄幼儿园学校门口往南走小路，准备到吕寨派出所投案，走着走着，我在路边的麦地里睡着了。一直睡到今天早上，我醒了以后就往吕寨派出所去，走路上碰见我侄子马某1，他开车给我送到派出所的。

第二份笔录称：“我被拉开以后，我就往东走了，从幼儿园门口往南吕寨方向走的小路，走着走着我就在麦地里睡着了。”

第三份笔录称：“我被拉开以后就把手里的半截砖随手扔了，然后我从庄里幼儿园门口的小路往南走，走到半路我酒劲上来就在麦地里睡着了。”

而证人马某1的证言（证据卷P66）中：“问:今天早上马某某是怎么到临泉县公安局吕寨派出所的?答:是我给他打电话劝他投案，然后我带他到派出所来的....事情已经出来了，躲是躲不掉，我今天早上给他打电话，劝他到派出所投案自首，他说好，然后我们在吕寨派出所西面十字路口见的面，随后我陪他一起到吕寨派出所投案自首的。”

所以可以明显看出，马某某笔录多次称是自己主动想去公安机关投案，而马某1的笔录却称是马某1第二天早上劝说马某某，躲是躲不掉的，马某某这才愿意去投案自首，二者明显是矛盾的，因此对于归案经过，马某某为了减轻责任，避重就轻，也是未能如实供述。

所以综上所述，马某某对于案件起因、打击部位、打击方式、打击次数以及归案经过这些在故意杀人案件当中，能够绝对影响量刑所必须的主要客观事实内容，马某某均未能如实供述，其连坦白都不构成，因此被告人无论如何都不能被认定为自首。

2. 退一万步说，即使认定马某某构成自首，也请合议庭区别本案马某某的自首与一般自首的区别；

本案案发时间是2020年5月5日晚上8点25分至8点45分之间，案发后任某1及任某某妻子就报了警，吕寨派出所于当晚9时4分到达现场（证据卷P172接处警记录），并在当晚9点10分至9点30进行现场勘查，查出一块带有血迹的石块。同时证人任某1在第二日也就是5月6日早上8点27分即被吕寨派出所第一次询问。

而马某某是在第二天上午9点8分才赶往派出所投案。也就是说，在公安机关前期侦查阶段，整个案件已经基本在公安机关的掌握之中了。在案发当晚或者在马某某到派出所前，被告人马某某可以说不存在逃跑的可能性了。

因此马某某的行为虽然符合自首要素，但即使认定其为自首，也不足以轻判。我国刑法规定，自首可以从轻或者减轻处罚，对于自首是否从轻以及从轻幅度，一是要看具体案件的恶劣程度，二是要看是否恶意利用自首逃避法律制裁。

马某某的行为属故意杀人行为，手段极其残忍，主观恶性极大，造成了极其严重和恶劣的社会影响，马某某在杀人之后明知自己不可能逃脱法律制裁，且在马辉的劝说下才向司法机关投案。这种情况属于恶意利用自首制度逃避法律制裁，即使认定马某某属于自首也不足以对其从轻处罚。

3. 被告人马某某一直拒不认罪认罚，不应对其从宽处理；

根据《刑诉法》十五条规定可以看出，对于认罪认罚从宽仅适用于“承认指控犯罪事实和愿意接受处罚”的犯罪分子，而本案被告人马某某首先并不认可公诉机关指控的杀人事实，同时没有如实供述前述所讲的犯罪起因、纠缠次数、打击部位、打击次数和归案经过等基本事实，因此可以视为其不承认杀人的事实，同时也一直不愿意接受故意杀人罪的建议量刑范围，因此对于拒不认罪认罚的马某某，不应当对其从宽处理。

4. 本案被害人任某某在整个案件过程中并无过错，也不应以被害人存在过错而对马某某从轻处罚；

鉴于马某某辩护人所提出的被害人任某某对于矛盾激化具有过错，代理人认为被害人任某某在本案中并无任何过错，结合马某某、任某1、任某2等人的笔录均可以看出，整个过程都是马某某跩任某某衣服、马某某想要捡起砖头砸任某某、马某某殴打任某某，整个过程中任某某并无任何肢体冲突和反抗，仅是可能说了不还钱的话。即使任某某真的说了不还钱也不应当成为马某某杀人的借口，何况赌债并不受法律保护，根本不具有合法依据。

参考2017年8月17日江西高级法院颁布《关于规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见（试行）》第七条（不认定过错情形）规定：下列情形，不能认定被害人具有过错：（一）因互殴构成犯罪的；

所以举重以明轻，连互殴行为都不能认定被害人具有过错，则本案没有任何反抗和肢体动作的任某某更无过错，也因此不能以被害人存在过错减轻被告人马某某的刑事责任。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

5.被告人马某某及其家人至今为止从未弥补被害人任某某的任何损失。

被害人任某某头部被马某某用砖头砸的凹进去，伤情极其严重，经最终鉴定为重伤一级，其三个女儿一直在医院照顾其生活，其家人也各自投入了大量的物力、财力及精力以求维系任某某的生命，照顾其生活，家人已经花费医疗费二三十万，后续颅骨修补手术费用起步就要二十万元，整个家庭开支巨大，心力交瘁，难以为继，现已经欠缴大量医院的医疗费，而任某某依然生死未仆，本案经过侦查、审查起诉、阜阳市临泉县法院的庭审，第一次庭审结束审判长也对被告人马某某极其家属进行批评教育，但马某某及其家人依然选择视而不见，在此期间没有任何赔偿损失，甚至连赔礼道歉都没有，所以不管是作为被害人一方，还是作为办案机关，都看不到被告人马某某任何认罪悔罪的态度。

在被害人任某某后期没有其他意外的情况下，目前来看被告人马某某确实是杀人未遂，但未遂的前提是任某某的家人对任某某治疗的不放弃，如果一开始被害人家属就放弃治疗，任某某家人不用每天看护任某某的起居生活，不用四处借钱支付医疗费，不用因照顾任某某自己的家庭也被拖累，同时马某某的故意杀人行为一早就能既遂，加重对马某某的处罚。但是在救与不救之间，任某某的家人最后还是选择了不顾一切的去一辈子照顾任某某，但却使得未赔偿任何损失的被告人马某某获得了杀人未遂这一能从轻减轻处罚的情节，这种事实上的悖论请合议庭予以考量，也请合议庭予以重视。

6. 坚持类裁判规则，做到类案同判。

关于类案检索，2017年8月1日施行的《最高人民法院司法责任制实施意见》第39条规定：“承办法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索……”

2020年7月3日期试行的最高院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定对于检索到的类案为指导性案例的，法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，法院可以作为作出裁判的参考。

经过辩护人检索，四川省高级人民法院于2020年3月16日作出的（2020）川刑终11号裁定书中认定：原审被告人阿子伍且故意杀害被害人未遂，并造成被害人重伤二级，虽具有自首情节，但最终一审被判处无期徒刑并剥夺政治权利终身。

上诉后，四川省高院认定：阿子伍且与被害人并无明确矛盾，却无端在被害人已就寝的情况下持刀上门行凶，被害人没有过错。阿子伍且亦未能与被害人达成赔偿协议，取得被害人谅解。原判对阿子伍且系犯罪未遂、有自首情节已予以认定并根据阿子伍且犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度进行综合考虑，对其量刑并无不当，因此维持了原判刑罚。

通过上述判例可以看出，同是故意杀人未遂，具有自首情节，多次主动找被害人沟通谅解，且仅造成被害人重伤二级的阿子伍且都被判处了无期徒刑，那么本案被告人马某某造成被害人任某某重伤一级，且从未主动与被害人沟通谅解等事宜。举轻以明重，本案至少应当判处马某某无期徒刑及其以上刑罚。否则有违最高院的类案同判原则。

对于马某某、阿子伍且等类似杀人未遂、且具有自首情节的行为，代理人简单搜索安徽省的部分判例就有数十个，代理人仅挑选了其中五个，分别为（2014）皖刑终字第00243号、（2016）皖刑终第14号、（2017）皖刑终249号、（2018）皖刑终288号、（2017）皖刑终150号，上述被告人最终均被判处死刑或者无期徒刑。

代理人认为，最高法院一直强调应当进行类案检索的原因，以及类案检索制度设计的意义就在于类案同判，规范办案，作出更加慎重的裁判，规范裁判权行使、促进法律适用统一，维护司法公正。

最后，代理人恳请贵院予以综合审查本案事实，遵从内心公平正义依法作出公正的判决，原临泉县人民法院审理本案时，正是因为被告人的手段残忍，社会危害性和人身危险性较大等因素，决定将本案移送贵院审理。代理人也坚信贵院也正是因为采纳了临泉县法院的移送申请意见，最终才愿意接收本案并开庭审理。

本案被害人任某某确实没有因被告人的杀害行为死亡，但被害人任某某目前完全依赖其配偶、三个女儿轮番不停地照顾，家人一刻也不能离开，否则就会有生命危险。那么这种自己持续经受痛苦，亲人饱受折磨的生活状态，某种意义上而言，可能还不如死亡，至少被害人任某某自己不会这么痛苦，家人也不会这么经受下半辈子的折磨，三个女儿的家庭也不会因为照顾任某某而被拖累。因此，在现实意义的层面上，被告人马某某的这种杀人行为造成未遂的危害性，不见得比杀人既遂的结果要轻。

因此，在被害人任某某不具有任何过错情况下，对于仅仅因500元就要杀人且未能如实供述、未能认罪认罚、拒不赔偿任何损失同时未取得被害人谅解的马某某判处死刑、无期徒刑，进而推进裁判尺度和裁判规则的统一，最终做到让社会大众在每一个司法案件中感受到公平正义！

二、本案事实清楚，责任明确，被告人应当依法向原告人承担赔偿责任。

本案事实情况已由公安机关侦查清楚，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条之规定，刑事附带民事被告人应当依法对原告人的损失承担赔偿责任。

三、各被告人应当依法赔偿原告人各项损失共计人民币1699505.99元。

依据《民法典》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定并参考《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》的若干规定，本案的赔偿项目及赔偿标准如下：

1、医疗费246953.95元

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，同时原告人提供了阜南医院、合肥长荣医院的入院记录、出院记录、医疗住院收费票据、医疗门诊收费票据等证据，因被告人的故意杀害行为，原告人从被伤害至今，目前共支出医疗费为人民币252953.95元，各被告人应当予以承担。

2、住院伙食补助费7550元

原告人因本次事故住院治疗151天，依据《合肥市中级人民法院关于提高住院伙食补助费、营养费标准的通知》：“经研究决定将住院伙食补助费、营养费的赔偿标准均提高至50元/天，新标准适用于2018年3月1日后新受理的一审案件，尚未审结的一审二审，适用新标准施行前的标准进行审理。”故原告人的住院伙食补助费应为7550元（50元/天×151天）。

3、营养费7800元

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

此次故意伤害行为致使原告人身体遭受重大创伤，任某某昏迷至今，确有加强营养必要。根据合肥市长荣医院及阜南医院的就诊资料中可以看出，原告人受伤严重需要加强营养。经安徽天衡司法鉴定中心鉴定任某某的误工期为定残日前一天（即2020年5月5日至2020年11月15日），同时需要护理和营养。根据《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十六条第二款规定：营养费一般参照住院伙食补助费的标准确定。因此原告人主张的营养费7800元（50元/天×196天）完全合法合理，被告应当依法予以赔偿。

4、护理费818119.44元

本案被害人任某某被马某某恶意伤害至颅脑特重型损伤，伤情十分严重，经安徽天衡司法鉴定中心鉴定任某某的误工期为定残日前一天，同时需要护理和营养。且任某某的损伤存在大部分护理依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理费参照上一年度居民服务和其他服务业的标准进行计算，原告人按照鉴定的护理期限主张的护理费金额为818119.44元（135.54元/日×196日+135.54元/日×20年×365日×80%），故被告人应当依法予以赔偿。

5、误工费39200元

本次事故发生前，原告人任某某一直从事建筑行业（农村建房），原告人出具了证人证言，足以证明其工作性质。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此原告人任某某主张误工费为 6000元/月×196日=39200元，被告应当依法予以赔偿。

6、残疾赔偿金540576元

根据安徽省2020年国民经济和社会发展统计公报，2020年全年城镇居民人均可支配收入为39442元每年，另外根据安徽天衡司法鉴定中心鉴定任某某伤残为一处四级一处九级伤残，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条、《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第21条，以及《人体损伤程度鉴定》等规定，原告人任某某属于一级伤残，故原告人主张的残疾赔偿金为567964.8元(39442元/年×20年×72%），被告应当依法赔偿。

理论上，侵害他人生命权、健康权的行为在构成刑事犯罪的同时，自然也构成民事侵权，自不待言。《侵权责任法》第六条和第二条规定，行为人因故意或过失侵害他人生命权、健康权等民事权益的，应承担侵权责任；该法第四条确立了承担行政责任或者刑事责任不影响依法承担侵权责任，以及侵权责任优先的原则。关于残疾赔偿金和死亡赔偿金之性质，法律明确规定属于物质损失，而非精神损失（侵权责任法第十六条、第二十二条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条、第十八条）。最高人民法院对附带民事诉讼精神损害赔偿议案的答复（法办[2011]159号）称：附带民事诉讼案件依法只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金，……，被害人或者其近亲属坚持在物质损失赔偿之外要求赔偿金的，人民法院不予支持。该观点与前述法律规定相悖，实属错误。据此，本案被害人任某某因被告人马某某的犯罪行为造成包括残疾赔偿金在内的物质损失，依法应当予以赔偿，若贵院对被害人任某某主张的残疾赔偿金不予支持，不符合法理情，且被害人再次单独提起民事诉讼也会浪费司法资源。

鉴于刑事附带民事案件当事人矛盾突出，受害方在法院判决的民事赔偿无法实现时，往往会将怒气洒向受案法院，并不断缠访，由此给承办案件法院和法官带来巨大的维稳压力，最高法院为解决这一现实难题，为全国各级法院排忧解难，制定的《刑诉法解释》第一百五十五条从源头上将基本法（侵权责任法）赋予受害人的权利（残疾赔偿金和死亡赔偿金）删除，同时赋予附带民事诉讼当事人不受赔偿范围和金额限制的调（和）解，实则是以牺牲受害人的法定权利减轻自己的工作压力，同时为富人被告人拿钱买命开启了绿灯。因为穷人被告人没有能力赔偿，遑论超出赔偿范围和金额限制，而此正好为富人被告人“拿钱买命”预留了足够的空间，最高法如此解释刑事诉讼法，势必给受害方造成双重打击，且存在“穷人犯罪人倒霉，富人犯罪钱倒霉”的现象，有违法律面前人人平等之嫌，长此以往，将会加剧社会矛盾冲突。因此不支持残疾赔偿金与死亡赔偿金与法律适用最终所想达到的法律、政治、社会效果相违背。

实践中，最高法院2019年第3期刊登的公报案例中，淮南市田家庵区法院审理的“尹瑞军与颜礼奎健康权、身体权纠纷案”民事判决书中：“刑事案件的受害人因犯罪行为受到身体伤害，未提起刑事附带民事诉讼，而是另行提起民事侵权诉讼的，关于残疾赔偿金是否属于物质损失范畴的问题，刑事诉讼法及司法解释没有明确规定。刑事案件受害人因犯罪行为造成残疾的，今后的生活和工作必然受到影响，导致劳动能力下降，造成生活成本增加，进而相的减少物质收入，故残疾赔偿金应属于物质损失的范畴，应予赔偿”。

四川省高级人民法院2020年11月1日印发《关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的意见》（以下简称《意见》），也明确将死亡赔偿金和残疾赔偿金纳入刑事附带民事诉讼赔偿范围。

越来越多的意见出台，已经体现出地方法院认定残疾赔偿金、死亡赔偿金属于物质损失而非精神损失，因此被告人对被害人的损失应当予以赔偿不存在理论上和实践中的障碍。

7、鉴定费2500元

为查明原告人的人体损伤情况以及人体损伤后的“误工期”、“营养期”、“护理期”的期限，原告人委托安徽天衡司法鉴定中心对原告人的伤残程度、“三期”、护理依赖程度进行了鉴定，为此原告支出鉴定费共计2500元，有鉴定费发票为证，被告应当依法赔偿。

8、残疾辅助器具费900.1元

原告人任某某于2020年5月5日因马某某故意杀害住院，受伤部位是颅脑、造成左侧偏瘫，因此必须购买轮椅一副，对此原告人提出了购买时开具的发票，同时原告人因受伤至今肺部依然有痰，不吸出则有生命危险，因此家属购买了吸痰器，同时根据出院记录可以印证该残疾辅助器具费的必要性和合理性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。

因此原告人任某某的残疾辅助器具费用900.1元被告应当承担。

9、交通费8000元

原告人任某某在事故发生后，一直在阜南医院及合肥长荣医院卧床，其家人多次往返于阜阳与合肥两地，为此支出了大量的交通费，同时原告人提供了部分交通费发票和收据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第22条规定，原告人据实主张交通费8000元，被告应当予以赔偿。

    综上所述，代理人认为因被告人的侵权行为造成原告人任某某的身体严重受伤和精神上痛苦，故被告人马某某除了应当承担的刑事责任外，还应当依法赔偿原告人各项物质损失共计人民币1698988.29元，恳请法庭依据事实和法律，依法裁判，维护原告人的合法权益。

以上代理意见，供法庭参考。

                                     

安徽金亚太（长丰）律师事务所

                                                     代理人：余陈

2021年 4 月22日