作者：高正纲（执业证号：13401202110288908）

叶新苑（实习）

近日，某市疫情防控应急综合指挥部办公室发布一则关于对某区有关单位和个人违反首诊负责制进行调查处理的通报。百姓们对该新闻拍手叫好，纷纷表示疫情期间，某市政府部门举措得力，处置果断有效。

律师注意到，通报中有这样一条内容：“对擅自接诊发热病人Z某某的医师O某某，涉嫌非法行医，移交司法机关，依法追究其法律责任。”官网另一则通报，进一步描述执业医师O某某在其妻开设的“儿童玩具”门市内，私自接诊首例确诊发热病人。医师O某某违反首诊负责制，接诊发热病人涉嫌非法行医，那么其是否涉嫌非法行医罪？如不涉嫌非法行医罪是否涉嫌其他犯罪？分析如下：

一、首诊负责制

首诊负责制是医疗核心制度之一，包括医院、科室、医师三级。病人初诊的医院为首诊医院；初诊的科室为首诊科室；首先接诊的医师为首诊医师。

医师首诊负责制是指第一位接诊医师（首诊医师）对其所接诊患者，特别是对危、急、重患者的检查、诊断、治疗、会诊、转诊、转科、转院、病情告知等医疗工作负责到底的制度。

二、非法行医罪如何认定

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条 【非法行医罪】 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 
   《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”： （一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”： （一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的； （五）其他情节严重的情形。

第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”： （一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。 

非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

三、O某某是否涉嫌非法行医罪

律师注意到，通报内容中关于O某某的职业身份使用的是“医师”。1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师， 《刑法》中的“医生执业资格的人”应当是按照 《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。

如果O某某是一名执业医师，那么一名执业医师在非医疗机构内行医，即在“未被批准行医的场所”行医，是否涉嫌非法行医罪呢？

观点一：不属于

法无明文规定不为罪。既然《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“未取得医生执业资格的人非法行医”仅列举了四种情形，未涵盖取得执业医师资格的人在非医疗机构内行医的情形。那么，不能将其纳入“未取得医生执业资格的人非法行医”的范围从而认定为非法行医罪。

对于O某某行医的地点不具备医疗机构资质，可以根据《医疗机构管理条例》第四十四条 违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。

观点二：属于

根据《最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函 〔2001〕23号》三、关于在“未被批准行医的场所”行医问题

具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是，下列情况不属于非法行医：（一）随急救车出诊或随采血车出车采血的；（二）对病人实施现场急救的；（三）经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。本案O某某既属于医师在“未被批准行医的场所”行医，系非法行医。

律师倾向于观点一，不构成非法行医罪。

四、O某某可能涉嫌什么犯罪

根据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条 【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。  

假设O某某的诊疗行为，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，可能涉嫌医疗事故罪。

五、从无罪案例看非法行医罪辩护要点

律师检索了非法行医罪的无罪案例，总结出非法行医罪的辩护要点，供读者参考。非法行医罪辩护需要抓住三个关键：

1.非法行医罪主体符合看行为

非法行医罪的认定，首先看主体要件是否满足，即打击的是“未取得医师执业资格的人”。这种情况下，需要看行为人从事的是否是医疗活动？ 

根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。而根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条 条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容···

2.非法行医罪行为符合看情节

“未取得医师执业资格的人”从事医疗活动，是否达到“情节严重”往往也是辩护律师值得特别注意的。严格把握司法解释的规定，例如非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；其中有任何一次行政处罚有问题，都不能认定为非法行医罪情节严重。又如“造成就诊人死亡”必须是非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，有其他原因的可能性或者是综合因素导致死亡都不能认定行为人的行为造成就诊人死亡。

3.认定非法行医罪的证据是否充分

案件有无达到刑事证明标准，在案证据是否充分、能否排除其他合理怀疑等问题都会对法律事实认定造成很大影响。

六、非法行医无罪案例

（1）李某丽非法行医案。被告人李某丽在未取得医师执业资格的情况下向被害人马某甫的家属赵某贞销售药物，并非从事医疗活动，其行为不符合非法行医罪的构成要件。证据证实在被害人马某甫暂住的出租屋内同时存在可能致马某甫过敏反应而死亡的三种药物，而这些药物单独服用或同时服用尚未能查证，换言之，不能完全排除被害人马某甫服用禾穗速校氨咖黄敏胶囊的怀疑，现有证据未能充分证实被告人李某丽的行为是造成被害人马某甫死亡的直接、主要原因。被告人李某丽无罪。

（2）王某红非法行医案。被告人王某红未取得医疗机构执业许可证、执业医师资格，非法开展医疗活动，属非法行医行为；卫生行政部门虽在被告人王某红诊所内查获过期药品，但现有证据不能证实其在医疗活动中使用，且足以严重危害人体健康，也无证据证实被告人王某红有相应情节严重的情形。被告人王云红无罪。

（3）李某、童某法行医案。在案证据证实上诉人李某违反有关行政法律法规，在未取得医疗机构执业许可的情况下，擅自开设诊所，聘请医师进行诊疗活动，两次受到行政处罚后，继续实施前述违法行为，上诉人童某参与李某所开设诊所的经营管理活动，帮助李某实施前述违法行为等事实，足以认定。鉴于根据2016年修正的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，李某、童某的行为不属于应当追究刑事责任的非法行医行为，依法予以改判。上诉人李某、童某无罪。

（4）张某英非法行医案。张某英上述行为应认定为其值班期间在被害人突发疾病时偶然实施的抢救行为，系履行工作职责，不能认定为非法行医。被害人最终死亡系其的自身疾病、医务人员及值班人员业务水平低、诊疗制度不落实、医疗设备不到位等多种因素共同所致。虽然张某英存在业务水平低，诊疗制度不落实等情况，是影响对被害人病情判断及有效救治原因之一，但其没有反复、继续对被害人实施医疗行为，不能认定其存在非法行医的主观故意，亦不能认定其实施的医疗行为属非法行医情节严重，故不能认定被告人张某英犯非法行医罪。被告人张某英无罪。

（5）王某非法行医案。上诉人王某未取得执业医师资格，但有影像医学诊断技术初级资格证书，是根据某县卫生院工作安排，从事与其资格相关的影像医学诊断技术工作，且其进行非医学需要的胎儿性别鉴定，未造成他人选择胎儿性别而人工终止妊娠等严重后果，故王某在本案中的行为不构成非法行医罪。上诉人王某无罪。

（6）赵某发非法行医案。被告人赵某发客观上虽有非法行医的行为，但某管委会公共卫生中心向赵某发下发的三次督导记录仅仅起到了监督作用，而不是刑法所称的行政处罚，被告人赵某发的行为未达到情节严重的情形，故被告人赵某发行为不符合非法行医罪的构成要件，被告人赵某发无罪。

（7）孙某某非法行医案。非法行医行为应当依法予以严厉打击和处罚，而本案行政机关2013年7月16日的行政处罚行为没有严格依照法律法规及相关规章的规定作出，某县人民检察院指控被告人孙某某犯非法行医罪的证据不足，被告人孙某某无罪。

（8）黄某科非法行医案。本案公诉机关认为被告人黄某科“非法行医，严重损害就诊人身体健康”所依据的是“某族自治县公安局法医学活体检验鉴定书”作出的“重伤”鉴定结论。而该鉴定结论是根据《人体重伤鉴定标准》第十九条第二款之规定作出的。被害人是否达到“中度以上残疾，器官组织损伤导致严重功能障碍”，缺乏证据证明。因此，根据《人体重伤鉴定标准》作出的“重伤”结论不宜单独作为“严重损害就诊人身体健康”的依据。被告人黄某科无罪。

 七、本案警示

防疫无小事，安全大于天。疫情防控正处于关键时期，不可放松警惕，掉以轻心。遵守疫情防控各项措施，基层医疗机构和医务人员更应进一步强化风险意识和底线思维，切勿违反各项政策。