建议最高法、最高检督促、指导下级司法机关严格遵守罪刑法定原则，准确适用法律，准确地理解黑社会性质组织的四个特征，防止个案中出现打击扩大化问题，确保对涉黑涉恶组织的犯罪“一个不放过、一个不拔高”。

                                                                                                              ——全国人大代表、清华大学法学院教授周光权

 

【案情简介】

唐某等十余人，以家族为纽带，网罗社会闲散人员，经常纠集在一起以暴力、威胁或者其他手段，在某城区内，多次实施违法犯罪活动，逐步形成了以唐某为组织、领导者的黑社会性质组织。该组织为扩大声势，称霸一方，长期以来多次有组织实施聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、非法吸收公众存款、诬告陷害等违法犯罪行为，攫取巨额经济利益，树立强势社会地位，为非作恶,欺压群众，在某城区形成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

公安机关以唐某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、非法吸收公众存款罪、诬告陷害罪移送审查起诉。

 

【辩护手记】

侦查阶段：会见受阻成难点，异地羁押设障碍

公安机关以唐某涉嫌敲诈勒索罪对其刑事拘留，在被刑事拘留后唐某家属委托当地律师会见，而公安机关以侦办案件需要不允许会见。为了尽快了解唐某在看守所的处境，唐某家属前往省城联系到张世金律师，详细告知涉案背景以及目前的会见难情况，希望委托张世金律师担任其辩护人。

张世金律师接受委托后，立即前往当地看守所会见，了解到唐某已从县看守所转移至市看守所。鉴于此，张世金律师连夜驱车赶往市区，希望第二天早上就能见到唐某。无奈，当办理会见手续时，民警告知侦办人员已经打了招呼，该案特殊，不允许律师会见，而且唐某正在被提审。张世金律师回应：“正在被提审可以理解，但是以案件特殊为由不让会见有违法律规定，新修改的《刑事诉讼法》规定的‘两类案件’会见需要批准，而本案并不属于该‘两类案件’。”

经过几个回合的沟通，仍然得不到民警的理解，看守所大厅的接待工作忙碌不已，通过大厅的显示器也可以看到讯问室的提审工作紧锣密鼓地进行，而张世金律师只能等待。过一个小时后，一位看守所负责人来到大厅巡视工作，张世金律师就把刚才碰见的问题向其反映，该负责人很明确地说：“打招呼不让律师会见是违反法律规定的，除非有正式的文件公函，而且要于法有据。”看来，这位负责人的法治观念还是比较强的，没有一口拒绝，让我们看到了会见的曙光。

临近中午时分，提审结束。上午会见失败，只能下午继续争取。为了第一时间会见，提前两个小时在看守所门口排队。等到下午办理手续时，律师、侦查人员先后到达大厅，但是民警优先办理了提审手续，对律师会见手续视而不见，公权力的优越性在这里体现的淋漓尽致。在侦查人员提审过程中，张世金律师不时敲门，多次与其沟通，恳请提审早点结束，留点时间给律师会见，因为系从外地赶来，见一次不容易，但不被理睬。

眼看又要临近下班时间，为博一见，张世金律师从侦查人员那里索要了专案组组长的电话，与其多次沟通，终于答应可以会见10余分钟。如此短暂的时间，张世金律师传达了家属的问候，告知了诉讼权利，也简单了解了基本案情，当事人安了心，这是被拘留后第一次见到律师。对于张世金律师来说，这是执业以来会见时间最短的一次，也是第一次在讯问室会见，而且有侦查人员在场。

此次与众不同的会见体验，给张世金律师留下了深刻印象。

然而，时隔几天，离奇的事情又出现了。张世金律师在出差的路上接到当事人家属的电话：“给唐某送衣物时，前台人员说人已经不在市看守所了，也不告知关在哪儿。”根据经验判断，可能再次被异地羁押。于是，张世金律师电话联系承办人，向其询问：“人关在哪儿？”回答：“不清楚”。继续问分管队长，回答：“搞不清楚，需要问下内勤。”最后问专案组组长，回答：“不方便透露。”

当事人家属前一天刚送完衣服，第二天就找不到人，急的要命，一宿没睡，难道人间蒸发了？

没想到的是，在办案机关“保密”的情况下，张世金律师凭借多年办案经验和试探的心理，第二天找到了羁押场所，系在南部的一个城市，此时当事人家属松了一口气。

因第二天需要前往该市会见另外一位当事人，在会见后，抱着试试的态度，看看唐某是否羁押在该市看守所，当报出唐某的姓名、涉嫌罪名以及之前的羁押场所后，前台民警从系统中查出果然有此人，因血压过高，没有收押，现在人在市医院降压，等降压后会送回看守所，估计明天可以会见。之所以猜测到可能在该市看守所，系因本省涉黑案有南北互换羁押的情形，根据以往的办案经验和当前了解到的情况，张世金律师脑海中首先想到的便是该市看守所，没想到一试便成功。

做刑辩除了需要勇气和智慧，有时候还需要一点运气。张世金律师不仅感受到了，而且还遇到了，不禁感慨：“要想做好刑辩，还需要再练就一项新技能——找人”。可是，在当前背景下，程序性权利保障往往不尽如人意。关于涉黑案，侦查初期限制会见的情形在全国各地并不鲜见，异地羁押也是常有的侦查手段，如何做到侦办案件与权利保障的统一，值得我们思考。

令人遗憾的是，经过多次延长羁押期限和重新计算羁押期限，本案终于侦查终结，公安机关却以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、非法吸收公众存款罪、诬告陷害罪移送审查起诉。

据了解，本案还是中央巡视组督办，可见任重道远。

 

审查起诉阶段：抽丝剥茧寻辩点，出具意见终“脱黑”

本案公安机关以涉黑侦查并移送审查起诉，在审查起诉阶段阅卷时，承办检察官告知本案不延长审查期限，也不退回补充侦查，如果对案件有什么想法，请尽早提交辩护意见。时间紧，任务重，开始了15天“白+黑”式阅卷，同时制作阅卷笔录，撰写一万余字不构成黑社会的辩护意见。然后，前往检察院提交书面意见，承办检察官认真听取涉黑部分以及个罪意见，尤其对涉黑部分意见存在共识，表示向扫黑办汇报后会慎重作出是否起诉的决定。

关于涉黑部分的辩护意见（简要列举）：唐某的行为依法不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪

（一）本案不具备黑社会性质组织罪的组织特征

1.唐某“涉黑组织”未形成稳定的犯罪组织，且唐某不是组织者、领导者，万某、孙某等所谓的积极参加者并不受唐某领导、管理。

2.家族、血缘、亲情关系，不是黑社会的组织关系，唐某没有利用上述关系有组织地多次实施违法犯罪行为。

3.不存在分明的层级和“黑社会”的明确分工，唐某没有发起、创建黑社会性质组织，也没有对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理

4.没有“黑社会”的组织纪律和活动规约。

（二）本案不具备黑社会性质组织罪的经济特征

公安机关认定的12起违法犯罪事实无法证明唐某等人“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”，也无法证明将获得的经济利益用于“支持该组织的活动”，尤其是所谓的非法吸收公众存款，既不是有组织获取，也没有用于组织活动，因为“黑社会性质组织的收益用于违法犯罪活动一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤或死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。”（参见《刑事审判参考》第107集，第60页）

（三）本案不具备黑社会性质组织罪的行为特征

1.本案公安机关认定的14起刑事案件以及7起违法行为并不符合“有组织地多次进行违法犯罪活动”的特征。

2.与唐某有关的行为无法证明唐某为非作恶，欺压、残害群众。

（四）本案不具备黑社会性质组织罪的非法控制特征

侦查机关在没有提供证据证明某大厦主体建设工程、城区以及周边地区的建设工程系唐某等人垄断和控制的情况下，断然认定“对城区及周边地区建筑行业形成非法垄断和控制”，既缺乏证据支撑，也违背客观事实。

关于涉黑是否成立，扫黑办各方没有达成一致意见，于是检察机关层报至省院，全案没有认定，也没有起诉组织、领导、参加黑社会性质组织罪，最终全案脱黑。虽然取得阶段性有效辩护，但是检察机关却以恶势力犯罪集团移送起诉至法院。由于当事人坚决不认罪，为履行辩护职责，作为辩护人，将继续为其作无罪辩护。

2021年最高人民检察院工作报告指出：“检察机关参与三年为期的专项斗争，一开始就明确提出“是黑恶犯罪一个不放过、不是黑恶犯罪一个不凑数”，省级检察院对涉黑和重大涉恶案件严格把关；会同有关部门制定9个指导性文件，统一办案标准；对150起重大案件挂牌督导。2018年以来，共批捕涉黑涉恶犯罪14.9万人，起诉23万人，其中起诉组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪5.4万人，是前三年的11.9倍。对未以涉黑涉恶移送起诉的，依法认定5732件，占起诉数的15.9%；以涉黑涉恶移送，依法不认定2.1万件，占受理数的36.3%。”（来源于最高人民检察院官网）

由此可见，侦查机关以涉黑涉恶移送，检察院依法不认定2.1万件，占受理数的36.3%，据上述官方数据统计，审查起诉阶段拿掉黑恶案件的数量最多，远高于审判阶段，辩护人需要重视审前辩护，合理利用辩护策略，在审查起诉阶段注重与检察官的沟通，积极提交书面辩护意见，注意提交的时间点（是否退回补充调查）、提交内容（证据事实、法律定性）。

需要强调的是，切记将辩护意见变成侦查指引，并不是所有的案件检察机关都会因证据不足而作不诉处理。在刑事司法实践中，因证据不足而不予起诉的案件占有的比例还是比较小的，而往往大部分案件虽然部分事实证据不足，在一次或两次退回补充侦查后，经审查符合起诉条件的，仍然会移送法院审理，因此辩护人应当依据案件本身的事实以及积累的办案经验，要准确辨析出因证据不足而可能作不诉处理的案件与因证据不足且在补充侦查后而继续移送起诉的案件。如果属于后一种案件，那么辩护人提交辩护意见时需要注意提交的时间点以及内容。一般情况下，如果案件经过两次退回补充后，检察机关仍然移送起诉，那么辩护人可以在第二次退补后即第三次审查起诉期间提交辩护意见，如此可以防止辩护意见变成侦查指引和退回补充侦查的方向。如果当事人及其家属或者承办检察官要求或建议律师在第一次退补后即第一次或第二次审查起诉期间提交书面意见，那么辩护人在无法拒绝的情形下应当掌握好策略，可以提交简要的辩护意见大纲或口头告知即可，切不可详实。因为辩护人的职责是维护当事人的合法权益，即根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。（参见张世金著：《Z某故意伤害案，检察机关作不诉处理，无罪释放》，载王亚林刑事辩护网）

              

审判阶段：辩方举证显疑点，犯罪集团未认定

感谢检察机关的正确把关，对涉黑部分没有起诉至法院，做到了“不拔高认定”。然而，《起诉书》却指控唐某等人构成恶势力犯罪集团，一个新的问题让当事人及家属百思不得其解，忧心忡忡。

起诉至法院不久，案件开庭时间就定下了，由于本案涉黑涉恶且处于疫情期间，为保障庭审顺利进行，承办法官主持召开了庭前会议，就非法证据排除、回避、管辖权、提交新证据、申请调取证据、举证质证、视频开庭等问题充分听取控辩双方意见。在庭前会议上，张世金律师提交了《调取证据申请书》、《中止审理审理书》，同时要求庭前视频会见被告人、公诉人提供一份举证提纲给辩护人。关于上述请求，承办法官同意调取证据、庭前视频会见被告人，驳回中止审理的请求，公诉人答应提供举证提纲。

而后当地法院公开开庭审理了唐某等十余人涉恶案，人大代表、政协委员、社会各界群众及被告人部分亲属近参加了旁听，张世金律师作为本案第一被告人唐某的辩护人出庭辩护，庭审时间长达三天。

张世金律师接受被告人委托后，按照中华全国律协的要求立即进行了备案，并在开庭审理前在本所会议室进行了集体讨论，一致同意张世金律师为被告人作无罪辩护。

开庭审理前，张世金律师进行了达十余次的看守所会见，与被告人仔细核实案情；反复研读卷宗，制作了3万余字的阅卷笔录；反复修改辩护词，最终形成2万字余字的辩护词，多次加班至凌晨。

法庭审理过程中，张世金律师通过法庭发问、质证和辩论在法律规定的范围内为被告人争取合法权益。法庭发问时，张世金律师询问了在案的十余名被告人，帮助法庭查明案情；质证时，由于开庭前准备了详实的《质证意见》，张世金律师根据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十九之规定，就证据的合法性、客观性、关联性对公诉机关出示的每一份证据发表了详细的质证意见，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。同时还积极举证（9份辩方证据），向法庭展示，反驳控方的主张；法庭辩论时，张世金律师从多角度多层次对自己的辩护意见进行了论证，认为不构成恶势力犯罪集团，且指控的个罪或因证据不足而不能成立或依法不构成。

关于涉恶部分的辩护意见（简要列举）：唐某等人依法不构成恶势力犯罪集团，不属于首要分子

（一）公诉机关关于恶势力犯罪集团的指控存在逻辑悖论。

（二）唐某与其他被告人不存在管理、指挥关系，也不组织、策划、指挥其他被告人，组织程度较低或者无组织性，内部无约束，不是刑法学意义上的首要分子。

（三）本案中唐某等人的行为并不符合“2年之内至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动”“共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动”的特征，既不属于恶势力，也不是恶势力犯罪集团。

（四）从体现的意志看，唐某实施的行为体现的是个人意志，系个人行为，并非集团行为或者组织行为。

（五）唐某等人的行为没有达到恶势力犯罪集团所要求的“为非作恶、欺压百姓”的程度，不能以单纯的家族兄弟关系推定为恶势力犯罪集团，关键要看违法犯罪事实是否达到认定恶势力犯罪集团的条件。

三天庭审过程中，被告人和辩护人充分发表辩解、辩护意见，可见法庭充分保障了被告人、辩护人的诉讼权利和辩护权。

据了解，当事人家属对张世金律师的庭审辩护表示认可和赞赏，并称“有目共睹”，承办法官还谬赞“辩的好”。

庭审结束后一个月，法院对本案宣判，对恶势力犯罪集团没有认定，但是改变定性为恶势力犯罪团伙，即便如此，辩护人对恶势力的认定仍持有异议。一审刑事判决书关于不构成恶势力犯罪集团的评析意见为：“现有证据不能证明各被告人系为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，不能证明唐某在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，各被告人的行为不符合犯罪集团的法定条件，不能认定为恶势力犯罪集团。被告人唐某也不能认定为首要分子。故被告人辩解及辩护人提出的非恶势力犯罪集团的意见，本院予以采纳。”

 

【办案思考】

深入开展的全国扫黑除恶专项斗争，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大决策，作为律师应当认识到扫黑除恶是党的意志、人民的选择，必须支持和积极参与。中央多次强调要依法、准确、及时地打击黑恶势力违法犯罪，做到对涉黑涉恶案件认定既不“拔高”也不“降格”，确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上推进，经得起历史和法律检验。

而作为职业辩护人，长期活跃于一线刑事辩护工作，深刻了解到有人为拔高或降低入罪标准的情况。正如全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院教授周光权在今年两会接受新京报记者采访时所说：

『我提了关于依法准确办理涉黑涉恶犯罪案件的建议。黑恶势力是社会毒瘤，为期三年的扫黑除恶专项斗争取得了很大成绩，各地社会治安、市场秩序、营商环境全面向好。不过，目前在实践中，个别地方处理涉黑涉恶案件时对法律精神“吃不准”。

“吃不准”的一个突出表现就是对刑法规定的犯罪构成要件不能准确把握。根据刑法第294条的规定，黑社会性质组织必须同时具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”等四个特征。但是， 在实务中，个别地方对构成特征的理解存在一定偏差。

另一个表现就是个案中打击扩大化问题，有的案件中，合法成立的经济组织在开展业务活动过程中，偶尔实施暴力、威胁等犯罪行为，或者有其他非暴力犯罪行为的，也被作为黑社会性质组织或恶势力团伙处理，相关企业开办者的财产被部分或全部没收。

我建议最高法、最高检督促、指导下级司法机关严格遵守罪刑法定原则，准确适用法律，准确地理解黑社会性质组织的四个特征，防止个案中出现打击扩大化问题，确保对涉黑涉恶组织的犯罪“一个不放过、一个不拔高”。

比如“组织特征”，有的案件中，组织者请他人办事是按时、按人数付费，按件结算的，这属于临时聘请完成某一劳务的合作关系，并不符合黑社会性质组织的组织性特点，不宜被判定为黑社会性质组织。

还有“经济特征”，刑法和司法解释的规定是，黑社会性质的组织，违法犯罪性收入应为其主要经济收入来源。如果公司的主要业务是合法经营活动，串通投标等犯罪行为只是少数业务，犯罪获利只占合法获利的很小部分，那么不宜认定为黑社会性质组织，因为并没有达到“以黑护商”“以商养黑”程度。

“行为特征”，2015年的有关司法解释性文件规定：“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”按照学界的观点，一个犯罪集团实施犯罪，如果仅造成被害方轻伤及以下后果，连一起重伤都没有的，不宜将这个组织认定为黑社会组织。如果被告人偶尔实施暴力程度较低的行为，且主要是为了发泄个人不满的，完全达不到“惯常使用暴力”的程度，并未实施以暴力等手段大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害的违法犯罪活动，也不宜认定为黑社会性质组织。

“危害性特征”，如果被告人没有在特定行业形成垄断，没有排挤竞争对手，没有干扰、破坏他人的正常生产经营活动，在相关行业的影响力十分有限，那么即便在一些纠纷中有一定的暴力殴打、非法拘禁等行为，也不足以对特定行业形成控制力，不符合“危害性特征”。』（新京报电子版，2021年03月11日，A07：封面报道）