作者：聂昭伟

单位：浙江省高级人民法院

案情　　

公诉机关：浙江省义乌市人民检察院。

被告人：陶海弟、陶腾飞。

义乌市人民检察院指控：2004年以来，浙江伟海拉链有限公司(以下简称伟海公司)董事长即被告人陶海弟利用其经营管理公司的职务便利，与妻子陶菊花、儿子即被告人陶腾飞，侵占公司资金用于购买银河湾日苑30幢A、B两幢别墅，并将产权登记在陶菊花及陶腾飞名下。其中陶海弟及陶菊花侵占公司资金661万余元，陶腾飞侵占公司资金113万余元。2010年，陶海弟、陶腾飞及陶菊花等人买得别墅后，共同侵占伟海公司和浙江新厦房地产开发有限公司(以下简称新厦公司)293余万元资金用于装修别墅。2011年7月，陶菊花利用管理伟海公司经营部的职务便利，侵占24万余元的公司资金用于装修别墅。

2006年11月份，陶海弟利用担任伟海公司董事长的职务便利，在金尔云夫妻没有实际支付购房款的情况下，擅自将公司所有的现代名人花园1幢6单元1601室(价值195万元)登记在金尔云夫妻名下，将该房产占为己有并供儿子陶腾飞装潢后居住。陶海弟在重大资产申报时，将该处房产予以隐瞒。

2014年1月，被告人陶海弟利用其担任新厦公司法定代表人负责管理公司的职务之便，擅自将公司名下价值55万元的浙GHZ001奔驰轿车，以新车牌浙GZ1L17变更登记到公司副总金力强名下，以金力强的名义将该奔驰轿车占为己有。后陶海弟将该车借给他人使用，并在重大资产申报时予以隐瞒。

被告人及其辩护人均提出：伟海公司在本质上系陶海弟一人所有的公司，陶海弟作为公司的唯一股东、实际控制人与董事长，对公司财产的投资、赠与、奖励等事项上的处分，属合法行使权利，不构成职务侵占罪。而且公司财产与陶海弟个人财产严重混同、无法区分，难以认定侵占的具体数额，故无法认定陶海弟构成职务侵占罪。

审判

浙江省义乌市人民法院经审理查明：伟海集团(以下简称伟海集团)成立于2000年12月5日，原始股东为陶海弟、金训贤，2005年7月15日变更为陶海弟及其妻子陶菊花，2009年4月22日股东再次变更为陶海弟及其儿子陶腾飞至今。2004年3月，伟海集团出资80%，陶菊花出资20%设立了新厦公司。同年5月，伟海集团出资70%、香港伟海国际贸易公司出资30%(股东陶海弟、陶菊花)设立了伟海公司。2008年1月之前，伟海集团未进行过财务分红，三人未从公司领取工资。2014年4月，因伟海集团及其关联企业出现偿付困难的风险，伟海集团(并全体关联企业)与浙江省浙商资产管理有限公司签订托管经营协议，由浙江省浙商资产管理有限公司对上述企业行使经营管理权。

义乌法院认为：(1)关于公诉机关对陶海弟、陶腾飞侵占公司资金，用于购买及装修银河湾别墅的行为构成职务侵占罪，及陶海弟将现代名人花园套房登记在金尔云夫妻名下，将该房产占为己有的行为构成职务侵占罪的指控。经查，上述行为发生在2004年至2011年期间，陶海弟、陶腾飞所经营的伟海公司生产经营状况正常，两被告人无非法占有公司财产的主观故意，上述行为依法不应认定为犯罪。对上述指控，法院不予支持。(2)关于辩护人提出陶海弟职务侵占奔驰轿车行为不构成犯罪的意见。经查，陶海弟将奔驰轿车过户给金力强的行为发生在2014年1月其公司经营恶化面临托管之际，陶海弟利用职务之便，将公司财产非法转移至他人名下，实际占为己有，依法应以职务侵占罪定罪处罚。

义乌法院依照刑法第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，以职务侵占罪判处被告人陶海弟有期徒刑2年6个月。

一审宣判后，被告人陶海弟未提出上诉，义乌市人民检察院未提出抗诉，判决已生效。

评析

针对本案被告人的行为是否构成职务侵占罪，在审理过程中存在三种意见。

第一种意见即肯定意见认为，两被告人利用担任伟海集团董事长、董事、监事等职务上的便利，在未按公司法规定进行分红或利润分配的情况下，或私自将公司资金用于为个人购买和装修别墅，或将归属于公司的房产、汽车登记到他人名下，但由陶海弟家人实际使用，这些行为都是私自把公司财产变更成个人财产的行为。虽然两被告人是伟海公司及其涉案关联企业的实际出资人、控制人，也是最终受益人，侵占公司财产对股东本身的利益并没有损害，但将导致债权人在主张权利时失去支撑，侵害了债权人的合法权益，故应以职务侵占罪论处。

第二种意见即不定罪的意见认为，(1)在经营过程中，被告人个人财产和公司财产严重混同：伟海拉链公司从1995年创办至今一直未进行过财务分红，两被告人在2008年之前均未从公司领取工资，名下的诸多个人资产均被用于伟海公司贷款抵押。对于这种股东财产和公司财产混同的情况，公司法有揭开公司面纱或人格否认制度，可以通过民商事审判的方式，以股东的财产用于清偿公司债务，而不必诉诸刑法。(2)两被告人是伟海公司及其涉案的关联企业的实际出资人、控制人，也是最终受益人，其将公司财产当作个人财产支配处置的行为，虽有违财务制度，但最终涉及的是被告人的自身利益，不具有刑法意义上的社会危害性，不构成犯罪。

第三种意见认为，针对上述行为是否定罪应区分情况对待。(1)陶海弟、陶腾飞侵占公司资金，用于购买及装修银河湾别墅；陶海弟将现代名人花园套房登记在金尔云夫妻名下，将该房产占为己有。由于上述行为发生在2004年至2011年期间，陶海弟、陶腾飞所经营的伟海公司生产经营状况正常，且在公司财务出现困难时抵押的贷款用于公司经营，其中两套别墅在托管时也进行了财产申报，无法认定其具有非法占有公司财产的主观故意，故不应认定职务侵占罪。(2)陶海弟将奔驰轿车过户给金力强的行为发生在2014年1月其公司经营恶化面临托管之际，可以认定具有非法占有的主观故意，以职务侵占罪定罪处罚。

笔者同意上述第三种意见，具体理由分析如下：

一、由于被告人的家庭财产与公司财产混同严重，其尽管将公司财产用于家庭生活，但同样也存在将更多的家庭财产用于公司经营的情形，故难以认定其具有非法占有公司财产的主观故意，而且对此类案件不以犯罪论处也更符合公众的一般判断职务侵占罪是指公司企业或其他单位的工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，构成职务侵占罪要求行为人具有非法占有的故意。

根据在案证据，伟海公司自2000年成立以来尽管几经变更，但实际股东仅陶海弟、陶菊花、陶腾飞三人，伟海公司实际上就是陶海弟的家庭企业，两被告人也是以厂为家，一家人居住在厂里。对此，陶海弟供称：公司是其夫妻二人辛苦办起来的，这些年做生意的钱全都在公司里了，我文化程度不高，不懂法，把企业作为自己个人的私产，没有按照相关法律办事，该分红的也没分红，该自己的合法利益也没有拿。陶腾飞亦供称：公司股东就我和我父亲，伟海公司是我们家的公司，那公司的钱都是我们家的，所以我认为我们家买房公司出钱也合理。

在个人资产与公司财产混同的情况下，笔者认为，如果要认定构成职务侵占罪，有必要将二者做一个分割，确定其侵占的公司财产是否超出其置于公司当中的个人财产。从公诉机关指控的数额来看，陶海弟侵占的主要是三套房子和一辆汽车，数额为1000多万元。其中，价值1000万余元的两套别墅已经抵押贷款用于公司的生产经营。除此之外，仅有195万元的房产和55万元的轿车。然而如前所述，陶海弟自公司成立以来直到2008年，分红、工资及个人贷款等都在公司之中。即使是2008年之后，也仅仅是象征性地领取一个月1万多元的工资。在公司出现资金困难时，不仅将其所购买的别墅，还将其个人名下价值近亿元的房产抵押贷款用于公司的生产经营。如此计算，陶海弟一家三口所侵占的财物远远少于其在公司中的个人财产，故无法认定其具有非法占有公司财产权的主观故意。同样，由于陶海弟等人一直认为伟海公司就是其私人企业，企业的钱就是自己的钱，股东也都是自己家里人，觉得无所谓。正是基于这样一种认识，两被告人作出投资或资产处置决定时，并没有意识到这是一种违法甚至犯罪行为。而且，正如被告人所言，如果其知道使用公司钱款购买房产置于个人名下构成犯罪，其完全自己决定可以多领工资多分红，然后再用分红款和工资来购置房产。可见，两被告人在将企业财产用于家庭生活时并不具有违法性意识。

对于这样一种介于罪与非罪之间的行为，法官在运用刑法裁判时应立足于社会一般认知心理，考虑社会公众的接受程度。伟海公司的三个股东系一家三口，实际上就是家庭企业。从普通老百姓的角度来讲，伟海公司就是陶海弟一家的，公司里的财产也都是他家的，如何来支配、处分都是他家里人的事。如果说是侵占，那么被告人侵占的是自己的财产，损害的是自己的利益，是完全合法的利益，是完全合法的民事处分行为，符合民法规定。这种行为没有社会危害性，不应追究刑事责任。而且，从本案的案发情况来看，并不存在所谓的被害人报案，多家与伟海公司存在担保关系的公司甚至为陶海弟求情，也说明债权人并不认为两被告人的行为构成犯罪，故对此类案件不以犯罪论处更符合公众的一般判断。

二、从职务侵占罪保护的法益来看，被告人的行为并未侵犯到公司内部股东的权益；尽管会侵犯公司外部债权人的权益，但完全可以通过适用公司法中的公司法人人格否认制度来予以救济，没必要诉诸刑法

与民事审判不同，刑法的基本立场是实质判断。在判断一个行为是否构成犯罪时，除了要看刑法分则对该行为是否存在规定之外，更应当从实质上来审查是否侵害了刑法保护的法益。

刑法设置职务侵占罪，首要目的是通过保护公司财产来维护股东的权益。由于本案两被告人就是涉案公司的全部股东，故从内部关系来看，两被告人的行为不可能侵害到公司股东的利益。为此，即使是主张定罪的观点也承认：从本案的情况来看，两被告人是伟海公司及其涉案的关联企业的实际出资人、控制人，也是最终受益人，即使侵占公司财产，对股东本身的利益亦没有损害。除此之外，刑法设置职务侵占罪还有另一个目的，即通过保护公司财产来维护公司外部债权人的权益。2005年公司法第五十八条第二款规定股东可以设立一人公司，一人公司的经营形式省略了股东会等繁琐的公司治理机构，具有简单高效、决策灵活的优点。然而，一人公司通常都由唯一股东直接经营，股东利益与公司利益、股东意志与公司意志高度重合，公司内部机构的相互制约机制也大都形同虚设。这样一来，公司与股东完全混同，公司成为股东或另一公司的另一个自我，以至于形成股东即公司、公司即股东的情形。与一般公司股东相比，一人公司更容易发生股东将公司财产用于个人或家庭生活的情形。而依公司法法理，一人有限责任公司作为一个企业法人，出资人的个人财产与公司财产是相互独立的。在公司财务状况出现问题时，债权人只能局限于公司名下的财产，而不能向投资股东个人追缴财产，否则将导致债权人在主张权利时失去支撑。为防止一人公司人格被股东滥用，新公司法设立了股东连带责任等制度予以防范。公司法第二十条第三款对公司法人人格否认制度做出了原则性规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第六十四条还进一步作了更为严格的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”也就是说，在公司财产与个人财产发生混同或者股东为逃避债务实施侵害公司债权人利益的情况下，股东即丧失只以其对公司出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。这就意味着，无论公司财产是在公司还是个人名下，均需要用来对外承担责任。当一人公司股东滥用公司独立人格侵害外部债权人利益时，公司法通过设置上述规定来予以救济。

本案中，从公司实际出资人、管理人、日常经营决策等层面上看，由于陶菊花、陶腾飞基本不参与公司的决策与管理，故伟海公司尽管形式上有三个股东，但实际上控制在陶海弟一人手中，属于实质上的“一人有限责任公司”。两被告人在陶海弟个人决定下，将大量公司财产用于家庭购买别墅等。根据公司法关于公司人格否定制度的上述规定，当公司财产不足以清偿外部债务时，通过用陶海弟家庭财产来予以偿还，公司外部债权人的权益完全可以得到保障。在民商事法律能够调整的情况下，根据刑法的谦抑性原则，成本高昂的刑法没有必要介入其中。

三、在公司经营状况恶化时，被告人如果将公司财产转为个人财产的，则体现了非法占有的意图，可以职务侵占罪来认定如前所述，由于陶海弟公司与家庭资产严重混同，且其置于公司中的家庭财产远多于所侵占的公司财产，故对于两被告人侵占公司资金用于购买及装修银河湾别墅，及将现代名人花园套房登记在金尔云夫妻名下的行为，法院认为上述行为发生在2004年至2011年期间，陶海弟、陶腾飞所经营的伟海公司生产经营状况正常，陶海弟、陶腾飞无非法占有公司财产的主观故意，上述行为依法不应认定为犯罪。

当然，在财产混同情况下不认定职务侵占罪的前提是行为发生在公司正常生产经营期间。当一人公司在经营困难陷入破产困境时，与一般公司股东相比，唯一股东更容易从事各种隐匿财产行为以逃避债务，从而损害债权人利益和社会公共利益。尽管根据公司法的相关规定，在一人公司破产之后，外部债权人要求股东个人承担连带清偿责任，但是个人股东在公司陷入破产之际，常常会将侵占、挪用的私营企业财产转移、隐匿，使债权人不能顺利实现债权。这样的行为不仅侵害了私营企业作为独立民事主体的财产权利，也侵害了债权人利益，破坏了社会主义市场经济秩序，具有社会危害性。而且从主观上来看，与公司正常生产经营期间不同，在公司陷人破产困境时，此时的资金流向往往是单向的，即不再将家庭财产用于公司，而仅仅是将公司财产转为个人财产，体现出了非法占有的故意，故有必要依法追究刑事责任。

本案中，伟海集团在2014年陷入了破产困境当中，遂与浙江省浙商资产管理有限公司签订托管经营协议。此后，陶海弟将公司所有的奔驰轿车过户给金力强。一审法院认为，该行为发生在2014年1月其公司经营恶化面临托管之际，陶海弟利用职务之便，将公司财产非法转移至他人名下，实际占为己有，依法应以职务侵占罪定罪处罚。   

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