文 康瑛

来源 《刑事审判参考》 总第60集

一、基本案情

被告人张国涛，男，1983年7月15日出生，初中文化，系北京创新物业管理有限责任公司博泰大厦物业管理中心保安员。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2005年3月11日被逮捕，同年7月25日被取保候审。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张国涛犯信用卡诈骗罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人张国涛在开庭审理过程中对公诉机关的指控没有异议。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

被告人张国涛于2005年1月18日13时许，在北京市朝阳区望京西园221号博泰大厦一层农业银行大厅内，将事主林和洙遗忘在ATM机里的农行储蓄卡更改密码后据为己有。于2005年1月19日在望京南湖中园交通银行ATM机上取走人民币5000元，1月20日在望京南湖东园工商银行ATM机上取走人民币1900元。被抓获归案后，赃物农业银行储蓄卡已起获，张国涛退赔人民币6900元已由公安机关发还被害人林和洙。

朝阳区人民法院认为，被告人张国涛在拾得他人遗失的银行储蓄卡以后，冒用银行卡所有人的名义通过银行自动提款机取款，数额较大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应予惩处。关于本案的定性，由于银行储蓄卡不是信用卡，故对被告人利用储蓄卡实施的犯罪行为，不能依照法律或者立法解释中关于信用卡的有关规定定罪处刑。公诉机关以信用卡诈骗罪对被告人张国涛进行指控，定性不当，予以纠正。鉴于被告人张国涛能够在庭审中自愿认罪，故对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

被告人张国涛犯诈骗罪，判处拘役五个月，罚金人民币一千元。

一审宣判后，朝阳区人民检察院提出抗诉。

朝阳区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定被告人张国涛犯诈骗罪，定性不准，适用法律有误，被告人张国涛的行为应当构成信用卡诈骗罪。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但原判定性不准，适用法律有误，原审被告人张国涛的行为应当构成信用卡诈骗罪，建议二审法院撤销原判，依法改判。

北京市第二中级人民法院审理认为，原审被告人张国涛以非法占有为目的，隐瞒事实真相，冒用他人的信用卡骗取钱财，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。对于北京市朝阳区人民检察院所提抗诉意见及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见，经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡；张国涛在捡拾他人遗失的具有存取现金功能的电子支付卡后，多次使用该卡到银行的ATM机提取现金，其行为符合信用卡诈骗罪的特征。北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见和北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见成立，予以采纳。一审法院认定张国涛犯罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，但对张国涛定罪及适用的附加刑均不当，应依法予以改判。根据原审被告人张国涛犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十条、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：

1．撤销北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第1560号刑事判决。

2．原审被告人张国涛犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。

二、主要问题

如何认定信用卡诈骗罪中的信用卡范围?

三、裁判理由

金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡均属于刑法意义上的信用卡。

本案中，被告人张国涛捡拾他人遗失在ATM机里的农行储蓄卡，属于银行借记卡，其利用该卡冒名取款的行为如何定性，是本案审理过程中的争议焦点，对此，存在两种不同意见。

一种意见认为，冒用他人的银行借记卡到银行取款的行为应定性为诈骗罪。理由是：根据中国人民银行的相关规定，银行卡分为信用卡和借记卡。信用卡与借记卡二者在功能上虽有交叉，但存在质的差别，信用卡是贷记卡，具有透支功能，对于持卡人使用信用卡银行要承担一定的风险；而借记卡不具有透支功能，持卡人使用借记卡一般不会给银行带来风险。因此，持借记卡行骗和持信用卡行骗所侵犯的客体也有差别。诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，而信用卡诈骗罪除此之外还侵犯了国家对信用卡的管理制度。持借记卡诈骗银行不会承担风险，侵犯的是合法持卡人的财产所有权；而持信用卡诈骗不但侵犯了财产所有权，而且还会因其具备的透支功能危害到国家正常的金融秩序，其社会危害性大于诈骗罪。因此，本案被告人张国涛冒用他人遗失的银行借记卡到银行取款的行为没有侵犯到金融管理秩序，仅是侵犯了他人财产所有权，应定性为诈骗罪。

另一种意见认为，根据全国人大常委会的立法解释，银行借记卡也属于刑法意义上的信用卡。因此，被告人张国涛冒用他人的银行借记卡取款的行为构成信用卡诈骗罪。

我们同意第二种意见。具体理由如下：

本案被告人张国涛拾得他人银行卡进行冒用取款的行为应当属于冒用他人的银行卡。所谓冒用他人银行卡，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用银行卡骗取财物的行为。因此，在客观上符合刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪的第三种行为方式“冒用他人信用卡”，但本案中被告人拾得并冒用的银行卡属于银行借记卡，由于刑法规定的信用卡诈骗罪要求以信用卡作为犯罪工具，就产生了银行借记卡能否构成信用卡诈骗罪的犯罪工具的争论。

信用卡作为刑法用语的含义范围认定，在没有专门解释的情况下，一般是依据相关金融法规来确定的。对于信用卡范围界定，国家金融法规是有一个演变过程的。1996年1月26日，中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第三条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。”从当时商业银行发行信用卡的实际情况看，事实上包括了部分借记卡，也即在当时金融法规并未区分信用卡与借记卡的概念，将二者统称为信用卡。而1999年3月1日起施行的中国人民银行《银行卡业务管理办法》（以下简称《1999年办法》）则废止了上述规定，对银行卡有了进一步的明确规定。根据《1999年办法》第二条的规定，银行卡是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。根据《1999年办法》第五条、第六条的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两类。信用卡分为贷记卡、准贷记卡。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。可见，上述两种信用卡均具有透支功能。根据《1999年办法》第七条的规定，借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。由此可见，从1999年3月1日起，信用卡的范围发生了变化，信用卡与借记卡已被明确区分为两种不同的银行卡，这种行政立法上的变化，引发了借记卡能否成为信用卡诈骗罪犯罪工具的分歧，司法中对于行为人冒用银行借记卡取款的行为处理也不一致，有的以信用卡诈骗罪定罪，有的以诈骗罪定罪，还有的按照金融凭证诈骗罪定罪。

为了结束这种由于相关金融法规的规定变化带来的司法中准确界定刑法意义上信用卡范围的分歧，保证执法的统一，2004年12月29日，全国人大常委会作出了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。该解释规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”可见，立法机关的意图很明确，就是通过立法解释进一步扩大并统一刑法意义上“信用卡”的范围认定，即针对银行或者其他金融机构发行的电子支付卡，只要其具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的，都属于刑法意义上的信用卡。据此，我国刑法中的信用卡应当既包括国际通行意义上具有透支功能的信用卡，也包括了不具有透支功能的银行借记卡。也就是说，在该立法解释出台后，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义上的信用卡范围有所不同。作为专门性立法解释，自颁布之日起当然应当在刑事司法中遵照执行。

综上，结合本案案情，虽然被告人张国涛冒用的农业银行储蓄卡属于银行借记卡，但根据上述立法解释，应当属于刑法意义上的信用卡，所以其拾得他人银行卡进行冒用取款人民币6900元的行为，数额较大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。