【作者】 林辛建 【作者单位】 北京市第一中级人民法院   【期刊】 《人民司法（案例）》2014年

【摘要】 [裁判要旨]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的规定，未否定诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性，不能据此就反推出该条司法解释不承认诈骗罪存在基本犯的未遂形态，并进而否定诈骗罪基本犯存在未遂形态的可能性和可罚性。

[案情] 　　
      公诉机关：北京市海淀区人民检察院。
      被告人：孙福利、崔振涛。
      北京市海淀区人民法院经审理查明：2012年7月，被告人孙福利、崔振涛为骗取保险金，经预谋，由被告人崔振涛出资在北京市丰台区花乡二手汽车交易市场，以人民币7.5万元的价格购买二手罗孚牌汽车一辆（车牌号为京P3SZ11）。2012年8月30日，被告人孙福利在被害单位中国人寿财产保险股份有限公司为上述车辆投保，被告人孙福利为投保人及被保险人。2012年12月13日，被告人孙福利、崔振涛经商议，由孙福利驾驶上述汽车在北京市通州区疃里388路公交车站附近故意制造交通事故，并向中国人寿财产保险股份有限公司报案、索赔。2013年4月23日，被告人孙福利在北京市海淀区安宁庄东路15号与保险公司签订机动车辆保险一次性赔偿协议书，约定由中国人寿财产保险股份有限公司赔偿其人民币170840元。2013年4月24日，被告人孙福利、崔振涛在中国人寿财产保险股份有限公司通州分公司准备领取保险金时，被公安机关抓获归案。孙福利、崔振涛因涉嫌犯保险诈骗罪，于2013年5月21日被逮捕。
     北京市海淀区人民检察院于2013年11月1日以被告人孙福利、崔振涛犯保险诈骗罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

[审判]

北京市海淀区人民法院认为：被告人孙福利、崔振涛故意制造保险事故，以数额巨大的财物为诈骗目标，其行为均已构成保险诈骗罪，应予定罪处罚。鉴于被告人孙福利、崔振涛已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂；且到案后能如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。据此，北京市海淀区人民法院判决：一、被告人孙福利犯保险诈骗罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币1万元；二、被告人崔振涛犯保险诈骗罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币1万元。一审宣判后，孙福利、崔振涛均提出上诉，认为原判对其量刑过重。北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉人孙福利、崔振涛的上诉，维持原判。

[评析]

虽然一审和二审法院对本案定罪量刑的意见是一致的，但因为对于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”存在两种不同的理解，因而一审和二审法院得出相同结论是依据两种不同的理由。

第一种意见，即一审法院的意见认为，“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”是指诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的才构成犯罪，而诈骗数额较大财物未遂的，不构成犯罪。因为对于诈骗数额巨大财物未遂的才定罪处罚，故应以诈骗罪基本犯的量刑档处罚。

第二种意见认为，“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”是强调性条款，它是强调对于虽然诈骗未遂，但以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚，不能认为属于刑法第十三条“但书”的情况。笔者同意第二种意见。理由如下：

一、诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性

从我国刑法和相关司法解释对于未遂的表述来看，刑法理论中所说的“未遂”主要有两种含义：一种是行为未遂，另一种是犯罪未遂。行为未遂是一般意义上的未遂，是指行为人着手实施某一危害行为，由于意志以外的原因而未能完成该行为。而犯罪未遂则是指着手实施某一危害行为，由于行为人意志以外的原因未能完成该行为但仍构成犯罪的情形。犯罪未遂以行为未遂为基础，是具有刑事处罚可能性的行为未遂；而未遂行为则包含了犯罪未遂的内容，其是否属于犯罪未遂，还取决于对其能否排除符合刑法第十三条“但书”规定的可能性。据此，对诈骗犯罪基本犯的未遂行为能否认定为诈骗罪的未遂犯，在于其能否排除符合刑法第十三条“但书”的规定，即如果该诈骗行为确属情节显著轻微危害不大的，就不应该将其认定为犯罪加以处罚；如果该诈骗行为不属于情节显著轻微危害不大的范围，则应将其认定为诈骗犯罪加以处罚。

二、“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”未否定诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”从该条的字面意思来看，其仅涉及诈骗罪加重犯的未遂问题。这主要是因为，相对于基本犯的未遂形态而言，诈骗罪加重犯的未遂形态具有更大的社会危害性，因此，该司法解释将诈骗罪加重犯的未遂形态单独列出，从而起到提示司法机关注意的作用。但该司法解释并未否定诈骗罪基本犯的未遂形态具有刑事可罚性，不能仅仅由于该司法解释中未规定诈骗罪基本犯的未遂就反推出该条司法解释不承认诈骗罪存在基本犯的未遂形态，并进而否定诈骗罪基本犯未遂形态的可罚性。

三、其他司法解释的规定均体现了对犯罪基本犯的未遂形态进行处罚的原则

从其他相关司法解释的规定来看，均明确规定了对基本犯的未遂形态进行处罚。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上或假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上等情形之一的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚”等。

此外，这些司法解释在肯定基本犯的未遂形态具有可罚性的同时，还划定了“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的范围。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，明显就认为伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额在刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以下的，或者销售金额未达到5万元，且与未销售货值金额合计也未达到15万元的，属于刑法第十三条“但书”规定的“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的情况。

四、诈骗犯罪基本犯未遂形态不具可罚性导致量刑上的逻辑矛盾

如果认为诈骗犯罪基本犯未遂形态不具可罚性，极易导致量刑上的逻辑矛盾。按照上述第一种意见，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的才构成犯罪，而诈骗数额较大财物未遂的，不构成犯罪。那么，对以数额巨大财物为诈骗目标的诈骗未遂在量刑时，很自然地会推导出应在定罪起点档量刑，再根据未遂的情节从轻处罚的结论。但这明显与刑法总则关于犯罪未遂比照既遂犯从轻或者减轻处罚的规定相违背。按照刑法总则的规定，对以数额巨大财物为诈骗目标的诈骗未遂，应在诈骗数额巨大的量刑档量刑，同时根据犯罪的具体情节，确定从轻或是减轻处罚。

综上，笔者认为，第二种处理意见是妥当的。