【作者】 陈姣莹/周嫣 【期刊】《人民司法（案例）》2014年

【裁判要旨】在判断国有医院信息管理人员“拉统方”为医药营销代表谋取不正当利益的行为是否构成受贿罪时，应当从其职务内容是否具有公务属性来判断其是否系国家工作人员。国有医疗事业单位的信息管理人员对医保数据负有监控和管理职能，其工作具有技术性和管理性的双重属性，当视为受国有企业、事业单位等委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。 　　

【案情】

抗诉机关（原公诉机关）：上海市嘉定区人民检察院。

原审被告人：丁利康。

丁利康在担任上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作的便利，于2006年至2011年间收受销售非洛地平片、伤湿止痛膏等药的医药销售代表许某给予的好处费人民币（以下币种均为人民币）27600元，于2007年下半年至2011年3、4月间收受浙江海力生制药公司医药销售代表张某给予的好处费18000元，并向上述医药销售代表提供医院药品使用情况；2008年至2010年间，收受电脑设备供应商上海银兵贸易有限公司负责人吴某给予的价值2000元的礼券、消费卡。上述收取的好处费共计4.7万余元。2011年5月23日，丁利康向单位领导主动交代了收受有关医药销售代表贿赂的事实，并在接受检察机关调查时，如实供述了上述犯罪事实。在一审审理期间，丁利康退出了违法所得。

【审判】

上海市嘉定区人民法院经审理后认为，被告人丁利康原系上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员，具有构建、维护计算机网络及日常信息统计工作职责，其向医药销售代表提供该院相关药品使用情况，系利用了不具有职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，对其不应以国家工作人员论，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。丁利康具有自首情节，且退出赃款，可从轻处罚。

嘉定区人民法院以非国家工作人员受贿罪判处丁利康有期徒刑1年9个月，缓刑1年9个月；违法所得予以没收。

一审判决后，原公诉机关上海市嘉定区人民检察院以丁利康从事的工作具备公务性质，其行为应构成受贿罪，原判定性错误导致适用法律错误、量刑明显不当为由提出抗诉。上海市人民检察院第二分院当庭补充出示、宣读了证人吕某的证言，认为上海市嘉定区人民检察院抗诉正确，应予支持。据此，建议二审法院依法纠正。

上海市第二中级人民法院经审理后认为，原审被告人丁利康身为事业单位中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。

上海市第二中级人民法院支持抗诉，撤销原判，以受贿罪改判丁利康有期徒刑3年，缓刑3年；违法所得予以没收。

【评析】

本案的争议焦点是定性问题，即丁利康的行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。受贿罪与非国家工作人员受贿罪的根本区别在于犯罪主体的不同，即受贿行为人是否系国家工作人员。因此，对丁利康是否系国家工作人员的认定是本案定性的关键所在。目前，对受贿罪主体的认定标准已从早期的唯身份论转为公务论，因此，对本案被告人丁利康作为信息管理人员是否构成受贿罪，应该从其职务内容是否具有公务属性来进行判断。

笔者认为，丁利康作为国有事业单位的编制人员，对医保数据负有监控和管理职能，从事的工作具有公务性质，应视为受国有企业、事业单位等委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。同时，丁利康通过“拉统方”向医药营销代表提供的医保数据系因其具备相关数据的管理职能而获得，应当认定为受贿罪。

一、“拉统方”是医疗机构信息管理人员利用管理和维护信息系统之职务便利谋取不正当利益的行为

在讨论信息管理员是否系国家工作人员之前，我们首先要弄清楚“拉统方”究竟是一种什么行为，它与信息管理员的职务内容存在何种联系。

“统方”是医院对医生用药信息量进行统计的一种统称，一般由药剂师进行统计并用作对药品临床疗效以及医生用药合理性的分析，在药学临床研究中对掌握第一手资料辅助医疗治疗起到了非常积极的作用。然而，商业“统方”的出现，使其成为了医药购销贿赂链条中关键的一环。这种为商业目的的“统方”即本案中的“拉统方”，变成了医院中个人或部门为医药营销人员提供医生或部门一定时期内临床用药量信息，以便医药营销人员据此向用药医生支付药品回扣的行为。“统方员”成为医药购销贿赂链中的一个新环节。

第一，“统方员”在医药购销贿赂链中起着关键作用。据统计，我国目前所用的药物中80%为政府招标药，而医院和用药单位不能直接从药厂采购，必须通过招标公司主持药品集中招标。因此，每一种新药从生产销售到进入医院再最终到病人手中都必须经过以下程序：医药公司以较为低廉的价格从药品生产厂家进货或拿到代理权，以现金、实物、免费券等形式作为回报，到医院去推销这些药品。[1]即是说，一个药品要到达患者手中，往往要经过生产厂家——全国、省、地市级代理——政府采购招标——医药公司——医药代表——医院——医生等层层利润分配。除去医院销售药品这个环节，整个医疗购销体系利润的20%属于厂家（包括生产成本），一级、二级医药公司每层赚6%，其余的60%—70%都由医药代表和医生分得，医生所得利润比例可达50%。[2]而要将这些“利润”给到医生手上，就必须知道每个医生开了多少处方。然而，医药营销代表本身无从知晓，如果让医生自报，可能出现虚报的情况，所以才诞生了“统方员”这一必不可少且至关重要的环节，由“统方员”负责统计每个医生的用药情况（包括药名、剂量、金额等）。医药营销代表根据“统方员”提供的数据，再将回扣反馈给相关的医生。而“统方费”就是医药营销代表给“统方员”进行“统方”的劳务费、好处费。因此，在整个医药购销贿赂链中，“统方员”成为了医药营销代表与医院收受回扣人员之间不正当利益勾兑的桥梁。

第二，通过信息管理部门“统方”是商业“统方”的有效途径。

“统方”的方式大致可分为三类：第一类是医生自报。这类方式由于存在严重的虚报现象，一般不被医药营销代表所采纳。第二类是手工统方，主要由药房的药剂师根据收费存根进行手工统计，或者由科室负责领药的护士手工统计，或者由科室医生根据医嘱进行手工统计，但这种方式也会存在药剂师与医生串通虚报数据的情况，且统计的工作量较大，得出的数据存在误差。第三类是电脑统方，也是最常用、最准确的方法。这里也分两种情况，一种是通过科室电脑调单，但医院各科室的计算机系统目前仅可统计出某种药品每天或每月的出货量，无法具体统计到某个医生的处方数，如果要统计，全部要手工进行。因此，另一种通过信息管理部门数据库进行“统方”的方式，即本案被告人所采用的方式，成为了医药代表进行“统方”最为可靠、精准、便捷、有效的途径。医院临床医生基本采用电脑开方，处方内容自动输入医院的药品数据库内，所以，医疗系统数据库存储着大量的用药和医疗设备采购信息。而信息管理部门的工作人员因需对医院的计算机及各数据库进行管理和维护，具有了统方可能性与便捷性。

二、本案被告人应视为受事业单位委托从事公务的人员

我国刑法第九十三条将国家工作人员分为国家机关工作人员和以国家工作人员论的准国家工作人员两大类。本案中，被告人丁利康作为马陆镇卫生中心的事业编制人员，似乎在形式上已经具备了第二类准国家工作人员中第一种主体的身份资格。但是，在认定行为人是否系国家工作人员时，并非以其所在单位的性质或者人事编制作为标准，而应考虑行为人是否具有从事公务这一本质特征。也就是说，无论行为人是否在国有单位工作，无论该工作是被任命还是受委派或委托的，也无论其是否系编制内员工或者具有其他身份，当且仅当行为人系依法从事公务时，方能被认定为国家工作人员。因此，要考量被告人丁利康是否系国家工作人员，必须要分析其工作性质是否符合从事公务这一认定标准。

根据最高人民法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《高法纪要》）中对“从事公务”及“公务”的定义，从事公务，指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。公务直接或间接地体现着国家对社会的管理，对于保证社会稳定、有序发展具有重要的意义，[3]关系到多数人或不特定人的利益，具有裁量、判断、决定性质，由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排。[4]从事公务的内涵即在于代表国家行使国家管理职能，[5]且不受取得从事公务资格的方式的限制，也不受在何种单位从事公务的限制。因此，我们可以将公务的性质归纳为两个方面：[6]一是国家代表性，即公务的行使代表着国家权力。这一点使其与私务区别开来。二是管理性，即公务是一种组织、领导、监督、管理、协调活动。这一点使其与劳务区别开来，劳务活动是指直接从事物质资料的生产活动和劳动服务活动，如炊事员、勤杂工、理发员等。[7]本案中，被告人丁利康系国有事业单位办公室的信息管理员，在考量其是否系从事公务的人员时，应当从其工作职责是否符合国家代表性和管理性这两个公务的特性上出发。此处先分析其工作职责是否具有国家代表性。

被告人丁利康系国有事业单位编制人员。根据国务院1998年发布的《事业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位主要从事公共服务活动，尤其是从某一具体的专业领域、利用其工作人员的特定专长为社会提供公共服务，其存在和发展的根本目的是社会公益，从事的事业多是政府职能的延伸和具体化。[8]本案中，马陆镇卫生中心属于国有医疗机构，和其他国有事业单位一样，基本上是依靠国家投资建设起来的，接受国家财政拨款，是国家的公共福利机构，[9]承担的职能就是代表国家为社会公众提供公共医疗服务，保障公民生命健康。丁利康系该单位的事业编制人员，其所在的办公室是该中心对业务科室开展日常管理、监督的重要综合部门。根据《事业单位岗位说明书》、《信息科系统管理员岗位职责》等规章制度，作为办公室信息管理员，丁利康代表本单位行使对公共医疗服务信息的管理、监督职责和对计算机等国有资产的维护管理职责，因而具有公务所体现的国家代表性。因此，被告人应视为受国有事业单位委托从事公务的人员。

三、本案被告人从事的信息管理员工作具有技术性和管理性的双重属性

最高人民法院、最高人民检察院2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《“两高”意见》）明确了医生处方权因其技术性而不具公务性，从而将医生排除在受贿罪主体之外。那么，对与医生同样具有专业技术特征的信息管理人员“拉统方”是否也应该比照此规定一刀切地认定其为非国家工作人员呢？笔者认为，答案当为否定。

笔者认为，对信息管理岗位工作人员而言，如果其职责内容仅包括对医院内部计算机以及日常数据库的维护等技术性工作，则应认定其工作不具有从事公务的性质。如果其职责中不仅包含对医院数据库进行维护，还包含经医院授权对药品用量进行分类、整理并保管不致外泄，或对医院内他人利用数据库“统方”进行监管，那么，其工作即属于参与医院事务管理，而其利用上述管理的职务之便“拉统方”谋取不正当利益的行为应认定为受贿罪。

第一，被告人丁利康的工作职责具有技术性和管理性的双重属性，应当认定其系行使公共事务管理权。被告人丁利康任职的卫生中心没有独立的信息科，在办公室内设立单独的信息管理员。该岗位没有统一规范的名称，有的医院称为网络管理员，有的称为信息员。自该单位设置信息管理岗位以来，一直由丁利康一人担任。丁利康主要担任计算机与网络管理工作，负责业务数据传输及医保接口的操作，完善计算机相关数据管理及保密制度等，对国有资产负有管理职责。其工作职责主要包括两个方面：一是技术服务工作。具体包括计算机和网络系统维护，保证整个医院网络系统的安全运行、数据准确，建设、建立硬件系统，协助相关软件供应商部署软件及日常维护。在协助相关软件部署的初期需要进行调试或者使用中变动口径需要进行测试时，可以取得解除数据的权限。二是监控管理工作。具体包括监控信息数据库使用情况、监控用户登录情况、管理用户权限、协助相关部门进行医保数据的统计、传输、提供医保检查的数据材料等信息管理工作，并对数据的真实性、准确性和安全性负责。如果发现数据异常，比如出现大处方、某一药品一段时间大量使用等情况，分管院长会授权其和各科室进行核查，找出原因，确保数据的准确性，为医院管理费用、规范不合理用药提供依据。因此，丁利康的工作职责具备技术性和管理性相结合的双重属性，其管理、监控用药数据等医保信息，实质上是履行公共事务管理、监督的职责，体现了裁量、判断、决定等性质。本案中，一审判决仅仅注意到信息管理工作体现出的技术属性的一面，而忽略了其具有的公共事务的管理属性的一面。所以，应当认定丁利康从事的工作具有公务性，其属于事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。

第二，被告人丁利康“拉统方”系利用了其工作职能所具有的管理属性，应当认定为受贿罪。本案中，被告人丁利康作为信息管理部门的工作人员，具有对整个医院的医疗信息系统及各数据库进行管理、维护的权利。这些数据中包含了哪个医生用了什么药、用量多少，是国有事业单位医院对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据，关系到多数人或不特定人的利益，且具有非公开性，只有享有管理权限的相关人员才能获取。数据报表通过医疗信息系统程序中的外挂软件添加条件自动生成，具体步骤是：由各部门提出数据需求，再由信息管理员通过参与软件公司的外挂程序调试而获取。生成的报表直接涵盖了提供给医药代表的信息，信息管理员只需将报表中多余的医保数据删除，就可通过电子邮件发送给医药营销代表，医药营销代表再根据这些医保数据与各科室的医生结算劳动报酬。因此，丁利康正是利用了医院赋予的信息管理的职务便利，私自向医药销售代表提供相关用药数据，收受钱款，为医药销售代表谋取利益。这些用药数据是基于丁利康日常负责、承办的信息管理事务的职权所获取的，系利用了其本人职务上的便利。医药销售代表之所以给丁利康钱财，系在于其提供的相关用药数据可使医药销售代表在市场竞争中获得优势地位，这些行为本质上属于通过非正当手段获取经济利益，符合受贿罪的本质。同时，丁利康还利用其对单位电脑采购方面具有建议权的职务便利，在计算机日常维护管理工作中，即履行国有资产管理职责的过程中，收取电脑设备供应商的礼券、消费卡。

综上所述，被告人丁利康作为国有事业单位的编制人员，其从事信息管理工作符合从事公务的本质特征，应当以国家工作人员论。其“拉统方”系利用本人职务上的便利，谋取不正当利益，应以受贿罪论处。

【注释】 [1]王玉珏：“国有医院‘拉统方’行为的刑法性质”，载《法学》2012年第6期。
[2]王名湖、王军：“遏制医药行业商业贿路犯罪蔓延的高峰期”，载中国法学会犯罪学研究会编：《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集（下册）》，2007年版。
[3]王作富著：《刑法论衡》，法律出版社2004年版，第476页。
[4]张明楷主编：《刑法学》，法律出版社2003年版，第908页。
[5]刘宪权、杨兴培著：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第633页。
[6]顾肖荣、叶青等主编：《体系刑法学：刑法分则五》，中国法制出版社2012年版，第26页。
[7]王作富著：《刑法论衡》，法律出版社2004年版，第464页。
[8]朱华著：《受贿犯罪主体研究》，法律出版社2012年版，第116-117页。
[9]张成法著：《受贿罪若干疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第70页。