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随着我国金融市场的创新发展,日趋丰富的金融商品和服务在给投资者带来便利的同时,因金融机构向投资者销售不适当的金融商品所引发的纠纷也日益增多，而大多数纠纷主要在金融理财及代销产品销售环节，因为该环节极其容易产生误导及欺诈销售行为，侵害消费者知情权、财产安全权、自主选择权等合法权益。本文将通过一案例简单介绍银行理财产品亏损维权过程中时应当注意的几个问题。
基本案情：陈某于2018年7月前往某银行欲购买低风险货币基金，然银行工作人员告知陈某没有该类基金，遂推荐另一款基金产品，并现场办理了购买手续。两个月后，陈某发现亏损数十万元，便起诉银行要求赔偿损失。在审理过程中查明，陈某系初次购买金融产品，其购买基金的当日所做的风险评估等级系稳健型，而银行推介陈某购买的基金系平衡型，另外，此次交易没有采用“双录”形式。
承办律师：刘洋
承办结果：一审法院支持了陈某全部诉请，二审双方达成和解，某银行赔偿陈某的全部本金并负担律师代理费用。
一、投资者与银行之间形成何种法律关系
依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条 商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。第八条 理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。 商业银行为销售储蓄存款产品、信贷产品等进行的产品介绍、宣传和推介等一般性业务咨询活动，不属于前款所称理财顾问服务。在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。该银行为陈某提供了个人投资产品推介、进行客户风险评估等服务，故双方应属于个人理财服务法律关系。
二、银行有无恰当履行合规及适当性义务
在确定双方存在个人理财法律服务关系之后，该银行则应履行该种法律关系之下的义务。因此，金融管理部门的规范性文件中有关限制金融机构权力或增加义务的规定，只要与现行法律、法规不相抵触，均可适用。同时，也应当注意到该行作为基金销售机构还应受到《证券投资基金销售管理办法》的制约。
（一）基金销售人员应当具备资质
《证券投资基金销售管理办法》第五十七条 未经基金销售机构聘任，任何人员不得从事基金销售活动，中国证监会另有规定的除外。宣传推介基金的人员、基金销售信息管理平台系统运营维护人员等从事基金销售业务的人员应当取得基金销售业务资格。基金销售机构应当建立健全并有效执行基金销售人员的持续培训制度，加强对基金销售人员行为规范的检查和监督。
（二）有无不当推介行为
《证券投资基金销售管理办法》第五十九条 基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条 商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条 对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。理财产品风险由低到高分为R1(谨慎型)、R2(稳健型)、R3(平衡型)、R4(进取型)、R5(激进型)五个级别，本案中陈某风险评估等级为稳健型，涉案基金系平衡型，故该行存在不当推介的可能。
（三）有无履行告知说明义务
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第四十条 商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应包含对产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达；对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二款 客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。依据上述规定可知，商业银行在理财产品推介中应当主动解释说明产品的情况即便投资人希望跨越风险等级购买相关产品时也必须由其书面确认。
三、举证责任的分配
2019年11月14日《九民纪要》出台，首次对金融机构适当性义务具体内容进行解释，并规定由卖方对其履行适当性义务承担举证责任。但本案一审时，《九民纪要》尚未出台，假若适用“谁主张、谁举证”的原则，毫无疑问投资者将陷于举证困难之境地。后法院考虑金融机构与投资者作为金融交易中的双方从专业知识及掌握信息等方面均存在着巨大的不对称性,为了保护处于弱势的投资者一方,应强化对金融机构适当性义务履行情况的审查,即参酌运用过错推定原则,要求其进行举证。此外，我们庭审中向法院提出银监会为进一步规范金融机构及代销产品销售行为，特别规定理财产品、金融产品销售实行双录。据此法院要求该行七天内提供双录资料，否则承担举证不能责任。具体规定如下：
《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》第二条 本规定所称销售专区录音录像（简称专区“双录”），是指银行业金融机构在营业场所销售自身依法发行的理财产品（以下简称自有理财产品）及合作机构依法发行的金融产品（以下简称代销产品），应实施专区“双录”管理，即设立销售专区，并在销售专区内装配电子系统，对每笔产品销售过程同步录音录像。第四条 银行业金融机构在营业场所销售自有理财产品及代销产品的，应进行销售专区建设并安装配备录音录像设备。个别面积较小、确实不具备设置独立销售专区条件的营业场所，可设置固定销售专柜，并按照专区“双录”相关规定进行管理。第十三条 银行业金融机构应将录音录像资料至少保留到产品终止日起6个月后或合同关系解除日起6个月后，发生纠纷的要保留到纠纷最终解决后。银行业金融机构代销其他非银行业金融机构的产品时，国务院金融监督管理机构对录音录像资料保存期限另有规定的，从其规定。
四、投资者是否存在过错
在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖金融机构的推荐和说明。因此金融机构在推荐金融产品时，应当遵循投资人利益优先的原则，履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力，销售不同风险等级的产品，把合适的产品推荐给合适的金融消费者，以避免金融消费者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。对金融机构课求此种义务可以防止其为追求自身利益将不适格的金融消费者不当的引入资本市场、罔顾金融消费者权益而从中牟利。假若投资人没有过多的金融市场操作经验，作为缺乏专业知识的的金融消费者，当然不知晓何种金融产品最适合自己，而金融机构适当性义务的核心乃是告知说明义务，与金融机构违反该义务相比，投资人依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微，在最终的判决的责任承担中应不予体现。
结语：基金有风险，入市需谨慎！
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