2024年12月15日，合肥官方发布情况通报：12月13日，接到网民举报佑铭医疗科技有限公司在合肥、亳州存在开展非法代孕等问题，合肥、亳州市高度重视，已成立公安、卫健、纪检监察、市场监管等部门组成的联合调查组依法依规严肃查办。目前，已对涉案5名犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施，案件正在进一步办理中。针对反映公职人员违纪违法线索正在核查，无论涉及到谁，一经查实将依法依纪依规严肃处理、绝不姑息。感谢社会各界的关心和监督。

       我国早在二十三年前就发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，虽然法律有明确的规定，且各地也经常开展打击非法应用人类辅助生殖技术专项行动，但因诸多原因导致代孕现象越来越多，因代孕引发的网络舆情不断。代孕以及相关的关联行为是否会触犯刑法？

       经笔者检索裁判案例，代孕公司人员以及相关中介机构人员容易触犯的刑事罪名主要涉及以下几类：以代孕为名实施的诈骗罪，围绕出生证明引发的伪造、买卖国家机关证件犯罪，围绕孕妈引发的非法拘禁罪及组织他人偷越国（边）境罪，因代孕孩子的流转所产生的遗弃罪或拐卖儿童罪，实施代孕手术过程中所产生的非法行医罪。

       诈骗罪主要集中在以代孕为名发布相关虚假信息，以缴纳定金、配对费、代孕费和保胎费等名义，收取各种各样费用，而实际上并无任何代孕的相关服务。非法行医罪主要体现代孕过程中没有医师执业资格的人员非法实施相关的医疗行为。伪造、买卖国家机关证件罪主要的行为有为办理代孕孩子户籍登记，买卖、伪造出生医学证明。组织他人偷越国（边）境罪主要表现为以成功代孕支付高额报酬为由，从境外安排孕妈偷渡到中国境内从事非法代孕活动。非法拘禁罪主要体现在对孕妈尤其是境外孕妈实施的非法拘禁。对于上述所列罪名在法律适用中没有争议，目前司法实践中争议较大的是代孕以及组织代孕行为本身，是否涉嫌犯罪，以下我们将做重点分析。

       第一，代孕行为是否涉嫌非法经营罪？

       在司法实践中有些地方办案单位以此罪名对相关代孕公司和中介采取强制措施（刑拘或取保候审），但笔者认为代孕行为不构成非法经营罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。《中华人民共和国刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《人类辅助生殖技术管理办法》虽然明令禁止“代孕”，但该办法系卫生部于2001年发布，并不属于上述刑法所规定的“国家规定”。在2015 年 12 月 21 日，全国人大常委会开始审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》，草案曾明确规定，禁止买卖精子卵子受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。在审议过程中因参审人员有多种不同意见，全国人大常委会通过的《人口与计划生育法修正案》删除了“禁止以任何形式进行代孕”的条款。因当前立法中未有刑法第九十六条所述的“国家规定”对代孕行为做出明确的禁止，因此我们认为代孕以及组织代孕的行为，代孕公司、中介、“精哥”“卵妹”的行为都不构成非法经营罪。

       第二，是否涉嫌拐卖儿童罪？

       根据《中华人民共和国刑法》第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的通知第十六条规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。第十七规定具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

       是否涉嫌拐卖儿童的罪名，区分代孕子女的遗传基因来源。如配子的遗传基因系全部或部分来自委托方，即精子或卵子系全部或一种来源于委托方，则抚养自己的孩子不能认为“拐卖”；如果遗传基因完全来自第三方，委托方夫妇未参与，应当以拐卖儿童罪进行定罪处罚。

       代孕虽然严重违反伦理道德和法律规定，但因不符合入罪规定，导致代孕以及组织代孕行为本身不构成犯罪，在此过程中若帮助无医师执业资格证的人员非法行医，则有可能构成非法行医罪的共犯。我们呼吁，国家应加强对非法代孕行为的打击处罚力度，尽快将非法代孕行为入罪入刑。
 
 
撰文| 黄奥 姚葆鹃
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿 蔡鹏