当前形势下，商业加盟（包括不限于特许经营）不仅是合同纠纷的重灾区，也逐渐成为合同诈骗罪的重灾区。很多公司擦边的商业运营模式存在很大的刑事风险，商业节奏过快、过度依赖流量营销很容易被认定为快招；营销和运营分离，很容易对营销过程失去风控；夸大事实很容易被认定为虚构事实；合同履行瑕疵很容易被认定为没有履约能力……

       近期办理的几起加盟类合同诈骗案件，有提起刑事控告不立案（理由是民事纠纷）的，有存疑不捕（尚处于审查起诉阶段）的，有以合同诈骗罪被判处十年有期徒刑的。运营模式类似，但结果却天壤之别。唯一值得欣慰的是，在案件办理过程中能够感受到，司法机关也在不断总结和反思。在民刑交叉界限极度不明确的情况下，个人认为，办理加盟类合同诈骗案件，可以尝试从以下角度进行无罪辩护：

       一、快招是诈骗，但加盟不一定是快招

       包括办案单位在内，很多人直接将加盟等同于快招，这种有意或者无意的认知偏差直接导致了在立案审查以及后续的侦查中，所有的调查重点都偏向于将商业模式往“快招”方向发展，最终的结果自然是构成犯罪，而非普通的合同纠纷。

       事实上，真正的快招公司应该同时具备以下特征：1.不具备运营能力及相关资质，无合同的实际履行能力；2.虚构品牌的影响力、运营能力或提供虚假授权；3.忽视产品研发，短期内频繁更换品牌；4.没有实际运营意愿，无视加盟商的正当运营需求，严重违约。以上特征不难看出，为何在司法实践中，一旦被认定为快招，很难摆脱掉合同诈骗罪的帽子。甚至，遇到办案人员直接说过，快招就是诈骗。

       所以，接触案件的第一时间，应当及时主动出击，积极收集有利证据，努力构建客观准确的基础事实，审查和论证商业模式的性质究竟是不是“快招”，而不是重点论证快招不构成合同诈骗罪。这点对于正确辅导当事人和及时突破办案人员认知，尤其重要。

       二、尽量排除非民刑交叉核心界限的干扰因素

       无论是民事纠纷，还是犯罪，所有的加盟纠纷都存在以下的共同点：1.在合同签订的时候，公司存在不同程度的虚构事实或者虚假宣传（如不满足两店一年、夸大宣传、话术逼单）；2.纠纷发生时，公司已经没有履约能力；3.纠纷发生时，主要违约方是公司；4.纠纷发生时，加盟商已经存在实际损失。

       不难看出，如果用以上事实去论证犯罪，必然构成，因为这些客观事实一一符合诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”“陷入错误认识”“处分财物”“产生损失”等要件。但仔细思考就会发现，民事纠纷（如合同欺诈）同样也具备以上特点。因此，以上这些不具有区分民事纠纷还是犯罪实际价值的要素，应当在审查和论证时尽量排除。

       个人认为，此类案件的民刑交叉界限不在于论证合同诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相”“陷入错误认识”等要件的有无，而是在于论证上述要件的程度。否则，无罪辩护根本无处可辩。

       三、注重审查构成要件中各要素的质与量

       首先，可以审查“虚构事实、隐瞒真相”的质与量。常见的要素如下：1.根本违约还是履行瑕疵；2.无法继续履行还是可以修补后能够继续履行；3.违约方的盈利模式是基于合同的继续履行还是基于合同本身的对价。也正是基于此，个人认同，快招就是诈骗，但不是加盟都当然的属于快招。

       其次，可以审查公司没有履约能力（持续的运营能力）的质与量。常见的要素如下：1.法人和股东是否正常；2.人员的配备是否正常，侧重于营销还是研发；3.资金的分配是否正常，侧重于宣传还是研发；4.同质化产品的更新周期是否正常；5.产品的来源是不是正常；6.对产品、品牌是否有长远的规划。

       再次，“非法占有目的”的认定不能客观归罪。如前所述，公司倒闭和被害人损失本身并不具备认定犯罪的价值，可以重点审查以下要素：1.公司的赢利点是后续提供产品，还是加盟费本身；2.涉案人员的实际获利情况是否正常，是否公司亏损而高管大量获利；3.公司关闭的方式是主动还是被动。

       最后，值得一提的是，办案单位经常以“贴牌”（以知名品牌为噱头吸引流量，有人咨询时，谎称品牌招商名额已满，趁机推出涉案品牌）话术等前期引流的问题，论证“虚构事实、隐瞒真相”程度和主观恶意程度。事实上，是否构成犯罪，应当审查的是合同双方在签订、履行合同时的状态，行为人对合同标的是否存在虚构隐瞒，被害人对合同是否存在错误认识，前期引流的话术并不会影响合同的实际履行，故不应当作为论证犯罪的依据。

       四、犯罪金额的认定不应当参照电诈解释，应当逐一审查

       司法实践中，因为加盟类合同诈骗案件往往涉众，涉案人数多，取证工作量大，加上诈骗模式通常通过电话、网络等媒介广泛散播虚假信息寻找诈骗对象，在犯罪对象的不特定性上与电信诈骗类似，认定犯罪数额的常规做法就是参考两高一部关于电信诈骗等相关意见中的综合认定方法，即“在有确实、充分证据证明涉案数额足以构成犯罪的前提下，当被害人数量庞大，逐一查证极度消耗司法资源甚至客观上无法实现时，可以对犯罪数额予以整体性综合认定。确因被害人人数众多、分散等客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行或第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定诈骗数额。”

       个人认为，涉案双方身份均真实可查，互相明知，合同签订、履行的过程也都是线下进行，不具备犯罪过程的非接触性，与电信诈骗完全不同。因此，此类案件犯罪金额的认定，应当逐一审查和认定合同签订过程和具体履行情况，不能综合认定。

       整体而言，以上因素需要综合评价和考量，法律没有清晰明确的标准，司法实践目前也不统一。

       此类案件常见的问题还有：运营公司和引流公司责任认定与区分的问题；合同诈骗罪与虚假广告罪的认定与罪数形态问题；单位犯罪的认定问题；业务人员单独犯罪的问题；主从犯的区分问题等，不过这些并非此类案件独有，都是刑法理论中的基础问题，均可以在辩护中合理使用。

       对于民刑交叉案件，刑事立法应当谦抑，刑事司法也应如此。不过，当前形势下，公司推广产品需要谨慎，加盟也需要谨慎。

撰文| 曹富乐

编辑| 代娜娜

审核| 陶鸿 丁大龙