【内容摘要】　法秩序统一性原理对于不同法域间的违法性关系的判断具有重要理论指导意义。严格的违法一元论从其提出伊始便饱受诟病，已不具有生命力。缓和的违法一元论倡导刑事违法性的相对从属，但是，一般的违法性概念及可罚的违法性概念均无实益，可罚的违法性判断标准与过程均不明确且有导致违法阻却事由理论崩坍的危险。违法多元论倡导刑事违法评价的相对性或独立性，据此行为有无刑法上的违法性要坚持构成要件符合性的判断，并在判断过程中坚持目的解释论，民事法、行政法领域中的违法性判断对刑事违法性的判断不具有绝对的制约意义。法秩序统一的实质是合法性评价的统一，故而刑事违法性的独立判断并不违背法秩序统一性原理。

     【关键词】　法秩序统一性　刑事违法性　违法多元论　违法相对性

       众所周知，当代国家法律体系是以宪法为顶点并由其与民法、行政法、刑法等部门法共同组成的法律体系。这些部门法之间既相对独立、“各司其职”，又彼此联系、协同作用，共同担负着调整纷繁复杂的社会关系和协调多元化的利益诉求之使命，如此难免就会出现一些棘手的“刑民”交错与“行刑”衔接案件。例如：（1）在“帅某骗保案”中，由于保险公司未在两年除斥期间内行使合同解除权，该保险合同在民事上仍然有效。但问题是，该保险合同的有效是否意味着帅某的欺诈行为变成了合法，从而在刑法上不成立犯罪？（2）在“陈某安交通肇事案”中，陈某安在交通事故发生后逃逸，因而具有行政违法性，但是否径直据此认为陈某安的行为具有刑事违法性，进而认定陈某安构成交通肇事罪？（3） 《电子烟管理办法》《电子烟强制性国家标准》中分别规定，我国禁止销售非烟草口味电子烟，水果味电子烟不符合电子烟强制性国家标准；《电子烟产品鉴别检测实施细则》更作出明确规定，未经许可且不符合电子烟强制性国家标准的为“伪劣电子烟”，实践中能否依照这些行政规范性文件而将销售水果味电子烟的行为作为销售伪劣产品罪处理？（4）根据《中华人民共和国外汇管理条例》第45条的规定，非法买卖外汇的行为，具有行政违法性。而《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”需要研讨的是，作为非法经营罪中的“买卖”，是否要受制于行政法层面上的理解？这涉及到行政违法和刑事违法的界分。（5）根据《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者有权要求赔偿损失。那么，对于知假买假并以举报、起诉或者向媒体曝光“要挟”而索要巨额钱财的，是否能够认定为敲诈勒索罪？等等。

       对于诸如此类的问题，有些是理论界和实务界争议已久的话题，但迄今仍未达成共识；有些则是社会上新近发生的新型案件，该做如何处理，实务部门颇感棘手。在学理上，这些问题归根结底涉及的是刑法上的违法性是独立于抑或从属于民法、行政法等前置法领域，这在刑法学界存在严格的违法一元论、缓和的违法一元论以及违法多元（相对论）的分野。进一步地说，对不同法域之间的违法性关系的理解，直接关乎刑法与其他部门法之间的关系问题。然而，一个国家的法秩序，在其内部，根据民法、行政法和刑法的不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同法领域应当相互之间没有矛盾或者冲突，惟有如此才能最终使得作为法秩序的整体具有统一性。因此，法秩序在某种意义上应当具有统一性，这已经成为法解释学必须坚持的公理或者当然的前提。问题是，该如何理解法秩序的统一性？在法秩序统一性的前提下，又如何看待刑法与其他部门法之间的关系，以及有关民刑交错、行刑衔接的案件具体又该如何解决，无疑值得深入研究。本文在对违法一元论进行反思性批判的基础上，阐释笔者关于违法多元（相对）论的基本立场，同时对违法多元（相对）论并不违背法秩序统一性原理进行论析，最后以相关典型或新型“刑民交叉”“行刑衔接”案件为素材，就刑事违法性独立判断的具体路径进行分析。
 

       在不同法域之间的违法性判断是否应予统一的问题上，违法一元论持肯定态度。从学说发展史的角度观之，违法一元论经历了违法判断应予完全统一的“严格的违法一元论”到在一定意义上承认（刑事）违法判断的相对性的“缓和的违法一元论”的变迁。

     （一）严格的违法一元论及其式微

       严格的违法一元论，亦称“违法判断的统一论”，主张违法性的判断在整个法秩序中是“单一”的，不同法域之间的违法性不存在相对评价的可能。木村龟二博士在日本率先主张严格的违法一元论，他指出，违法判断是从全体法秩序的见地出发来进行统一的，所以民法上的违法判断和刑法上的违法判断并无不同。民法上违法的话，在刑法上也是违法的。反过来如果在刑法上违法的话，民法上也是违法的。可见，在木村博士看来，不同法域间的违法性的评价是完全一致的，没有必要肯定刑法中的特殊违法性。

       然而，严格的违法一元论自被提出之后就一直饱受诟病。

       第一，混淆了不同法域之间违法的界限。严格的违法一元论由于恪守形式逻辑上的法秩序统一，将“法秩序的统一”代换为“违法性的统一”（法秩序统一→违法性统一），认为行为的违法性判断在全体法秩序中应该保持完全一致。只要一个行为违反了民法或者行政法，也就必然违反了刑法。然而，这一解释结论在形式上并不符合立法实际。基于刑法谦抑性的要求，某一行为虽然违反了民法或者行政法，但不违反刑法的情形是社会生活中的常态。例如，从规范目的的视角来看，刑法之所以要重罚虚开增值税专用发票行为，主要旨在防止通过虚开行为骗取国家税款，造成国家增值税税款损失，而非单纯地保护增值税发票管理秩序。在此意义上说，虚开增值税专用发票罪本质上是诈骗犯罪，而且是实害犯；成立本罪，必须是行为人主观上必须具有骗取增值税等税收财产的故意与非法占有的目的。对于存在实际交易但进行代开的，或者不存在实际交易但为虚增业绩、制造企业虚假繁荣而进行对开或者环开，并且已按规定缴纳增值税款的，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，因而就只能认为是“行政法上的虚开”，而非“刑事法上的虚开”，不成立虚开增值税专用发票罪。可见，严格违法的一元论关于“只要行为具有民事或行政违法性，自然就具有刑事违法性（只是法律效果不同）”这种简单的推演逻辑，显然混淆了刑事违法和民事违法、行政违法的界限，并不妥当。

       第二，有导致各具体法域的固有目的难以实现的风险。各个不同部门法均有其各自固有的目的，违法性的内容也是在对照各法固有的目的之后获得的，其结果就是，各个部门违法性的内容也变得具有了相对性。例如，刑法中侵犯财产罪的规范目的与民法对财产权的保护的旨趣存在差异，因而，“在财产犯罪理论中，刑法没有必要原封不动地以民法为基础来确定其构成要件。”例如，对于违禁品，民法没有将之作为所有权的对象而给予保护（行政法也基于管制违禁品的目的而禁止任何人持有）。所以，对于盗取、骗取、抢劫他人占有的违禁物品的行为，也就没有侵害民法上的权利，亦即，缺乏民法上的违法性。但尽管如此，在刑法上,违禁品能够成为刑法上的财物，可以成为财产犯罪的对象。这是因为，虽然他人没有占有违禁物品的权利，但并不意味着任何人可以非法夺取。对违禁品的没收、追缴，必须依照法定程序进行，任何人都不得随意夺取他人占有的违禁品，否则就没有财产秩序可言。如此说来，坚持不同法域的违法性评价绝对统一的观念，有时就有导致不同法域的固有目的不能被实现的风险。

       正是由于严格的违法一元论所存在的上述重大缺陷，该说自被提出之后，向来都是极端的少数说。如今，学界在承认刑法中独立的违法性并非不可能，而且亦有必要这一点上已经达成共识，但是作为其前提是肯定违法的统一性还是多元性（相对性），在此问题上形成了“缓和的违法一元论”（亦称“温和的违法一元论”）与“违法多元论”（亦称“违法相对论”）的分野。

     （二）缓和的违法一元论与刑事违法的相对从属

       1.缓和的一元论的核心观点

       缓和的违法一元论在日本是主流学说，其基本主张有：一方面，违法性的判断在法秩序整体当中应予统一，相互之间不能存在矛盾；另一方面，不同法域间违法性的具体表现形式存在各种各样的种类和轻重阶段。依照该说的逻辑，“违法性和可罚性不同，可罚性以违法性为前提或根据，而违法性并不以可罚性为根据并受其制约。”何以要采纳缓和的违法一元论，乃是为了避免向国民提示的行为规范的内容出现混乱而使得他们陷入无所适从的境地。但与此同时，对于在刑法之外的法域中被认为违法的行为，由于刑法上的违法性所存在的特殊性（可罚的违法性），该行为仍然可能在刑法上不违法。

       缓和的违法一元论的主要归结有：

       第一，刑事违法性的判断在坚持违法一元论的基础上，采用“一般违法性+可罚的违法性”的二重判断构造。具体言之：（1）在刑事违法性和民事违法性、行政违法性的上端，存在着破坏全体法秩序意义上的“一般违法性”这种共通的上位概念，用以揭示刑事违法应当从属于前置法的“一元”理念。“当行为在某一法领域中，因为违反具体的法规范而被判定为违法的时候，马上就可以说其在作为上位概念的全体法秩序范围内违反一般规范，被评价为一般违法，同时，该行为在其他法律领域当中，也还是被作为违法行为对待的，在此意义上讲，可以将一般规范作为说明违法的统一性的机能概念加以把握。”（2）仅有一般违法性尚不足以肯定刑事违法性的存在。要确证具有刑事违法性，还需要在一般违法性的基础上进行可罚的违法性的判断，从而区别于其他部门法的违法性，从而对严格的违法一元论进行了缓和。例如，在盗窃价值微薄的财物的场合，由于该行为违反了民事法或行政法，因而从整体法秩序的角度来讲具有一般违法性，但由于尚不具备有必要予以刑罚处罚的违法性，因而在刑法上不具有违法性，不成立盗窃罪。

       第二，违法阻却事由包括完全阻却违法性的“正当化事由”和尽管在一般意义上违法但并不具有值得刑罚处罚程度的违法性，因而属于“阻却可罚的违法性事由”。正当化事由和排除可罚的违法事由之间的差别是，前者的行为由于被正当化，不能成为正当防卫的对象；相反地，后者仍然具有一般违法性（只是没有可罚性，因而不成立犯罪），仍然可以成为正当防卫的对象。

       第三，刑法上的违法性对民事、行政违法具有从属性。由于缓和的违法一元论采取“一般违法性+可罚的违法性”这一逻辑构造，从而刑法违法性与其他领域的违法性间的差别可以通过“一般违法性”这种共通的上位概念之间的种差，将它们之间的区别予以明确化的同时，明确其相互之间的内在关系。亦即，一般违法性对刑法上的违法而言是必要要件，刑法违法性对因违反民法、行政法而具有的一般违法性而言处于从属的地位。

       对于不同法域之间的违法性关系问题，近年在我国也展开了热烈的讨论，多数学者采取了缓和的违法一元论。杨兴培倡导运用“二次违法性理论”来说明刑事违法和民法、行政法等前置法之间的从属关系。在现代法律中，相对于其他部门法而言，刑法具有二次违法属性，是规制违法行为的最后一道屏障。现代国家制定刑法设立犯罪时应当遵循“出于他法而入于刑法”的原则，在司法实践中，界定某一行为是否构成犯罪不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。于改之基于缓和的违法一元论的立场明确了相对从属性的观念，并认为从属性是主要的，独立性（相对性）则是次要的。就从属性而言，其结合我国实定法规范中的相关规定做了具体分析：（1）中国民商事法律与行政法规在规定相应民事或者行政法律责任的同时，往往有“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”等类似的附属性规定。这些规定即表明，刑事犯罪与一般违法在违法性程度上不同，即具有一般违法性的行为，只有在质和量上达到了值得用刑罚加以处罚的程度才构成犯罪。（2）刑法中关于法定犯的成立要求有“违反国家规定”等类似的规定，表明其刑事违法性的判断须经过前置性违法条件的过滤。（3）刑法中关于情节犯（情节严重）、数额犯（数额较大）等入罪的条件规定亦表明，刑事违法较之于民事、行政违法而言，其违法程度更高。（4）刑法第13条关于“但书”的规定也明确了一般违法与刑事犯罪在违法程度上的高低不同。而就其独立性或相对性而言，主要体现在：基于刑法是制裁性最为严厉的部门法，违法性的判断虽以民事违法、行政违法为基础，但其违法性程度最甚，必须达到非动用刑罚不可的程度。

       2.对缓和的一元论的批判

       第一，一般的违法性概念及可罚的违法性概念均无实益。为了说明“违法是一元的”这一点，缓和的违法一元论支持者提出了位于刑法和其他法域违法性之上的共通概念——“一般违法性”，这在应然、抽象的层面似乎是成立的。但是，不同的法律领域目的、效果各不相同，因而，作为说明不同法目的或者推导出不同效果的要件之违法性，其间存在差异便是理所当然的。从实质的角度来分析，“构成要件是违法行为（法益侵害及其危险的行为）的类型”。一方面，刑法上的违法性的判断端赖于行为是否符合刑法上的构成要件，“在刑法以外的法域中具有违法性的行为，但在刑法上不符合构成要件的场合，就不具有刑法上的违法性”。因此，刑法解释论所要考虑的是行为是否具有构成要件符合性（违法性）的问题。在违法性之外还经常性地、单独地考虑“全体法秩序中的一般违法性”，并无实际益处， 也会使得刑法上的违法性的判断变得过于复杂化。另一方面，只要行为符合构成要件且没有例外地存在类似正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，就应认为具有刑法上的违法性。可见，所谓的“可罚的违法性”应当化解在刑法上的违法性（实质的违法性）概念当中，亦即，违法性的内涵中包含了可罚性。行为符合构成要件，且不存在违法阻却事由，就具有了违法性。可见，仅把刑法上的违法性称作违法性就足够了，而没有必要采用可罚的违法性的概念。

       第二，可罚的违法阻却事由的概念有导致违法阻却事由理论崩坍的危险。缓和的违法一元论的出罪路径在于：首先是具有构成要件符合性，其次是存在违法阻却事由。至于违法阻却事由，又可分为一般的违法阻却事由（正当化事由）和可罚的违法阻却事由。所谓的“可罚的违法阻却事由”，不过是指行为具有民事、行政违法性但由于其违法性轻微，不值得刑罚处罚，因而不具有刑事违法性而已。显而易见，这并非是说阻却了行为的违法性而被正当化了。但是，一方面，在阶层犯罪体系之下，作为在违法性阶段例外考察的违法阻却事由，其内涵是特定的，具体是指在行为符合构成要件但由于具备正当防卫、紧急避险而例外地排除或者否定违法性（被正当化）的情形。另一方面，刑法上的违法性以行为具有可罚性为前提，蕴含了对可罚性的判断，因而也就没有必要承认可罚的违法性的概念。在这一解释论之下，自然也就无须承认可罚的违法阻却的概念。因而，在以完全没有违法性为由的“正当化”事由之外承认阻却可罚的违法的概念，不仅有损构成要件的违法推定机能，而且还会使犯罪论过度复杂化，进而招致无意义的混乱。

        第三，缓和的违法一元论关于可罚的违法性的判断标准与过程并不明确。从犯罪是违法程度最高的行为这一点来分析，缓和的违法一元论关于“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的二重判断构造实际上认可了刑事违法的相对性的主张，无疑有其妥当性的一面。但是，一方面，缓和的违法一元论者认可的违法判断的“相对性”，本质上是在坚持违法判断统一性的前提下，指出刑事违法比一般违法性多了“可罚的违法性”，但并未给出可罚的违法性的判断标准与过程。就其整体判断路径来看，该说更多地强调刑事违法从属于民事违法或行政违法，但这并未关照到刑法的固有的目的和独立品格，并不妥当。另一方面，如果仅仅从违法的程度上界分民事、行政违法和刑事违法，有以偏概全之嫌，并不能反映出刑事违法性判断的相对性的全貌。

       第四，刑法的二次规范性和补充性并不意味着刑法对民法、行政法等前置法的从属性。不容否认，刑法具有“二次规范”的属性，这是强调刑法的补充性和最后保障性。细言之，刑法如同药物一样，具有强大的副作用，因此对于违法行为的规制，不到万不得已的时候不得动用。唯有在民事、行政等法律手段难以奏效时，才有必要动用刑法。尽管如此，但不能因此就得出刑法对民法、行政法等法律具有从属性的结论，相反，我们也要看到刑法所具有的独立品格。这是因为，“刑法作为惟一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，刑法对犯罪行为的设置必然出于相对于其他法律而言的特定的宗旨，具有独立的评价观念和机制。” 例如，基于民法上的侵权行为而产生的损害赔偿，尽管也以行为违法为前提，但那不过是通过赔偿被害人的损失，以谋求当事人之间负担的公平，并非有意识地施加恶害，也并非必然内含非难。所以，民法上的侵权损害赔偿义务的产生，以发生实际损害后果为前提。对于诈骗未遂、伤害未遂的情形，因未发生实际损害后果，因而不属于民法上的规制对象或评价范围，不产生损害赔偿责任。与此相对，刑罚是以犯罪这一违法行为为理由，由国家有意识地施加的恶害，其内涵体现为对行为人的非难的一面，因而，刑法处罚诈骗、伤害未遂行为。也正因为如此，对于诈骗、故意伤害罪的违法性的认定，就不要求他人财产被骗或者身体发生实际伤害后果。这一点也能说明，刑法并非其他部门法的附属品，相反，刑法依据其固有的目的或功能自主地选择需要规制的范围。
 

     （一）违法多元论的基本主张与特色

       理论上，认为不同法域的违法性存在差异的思考方法，称作多元论或违法相对论。该说的基本主张是：虽然在整体法秩序内各法领域应当尽可能的无矛盾，但是，各法领域的目的、价值、法律效果、规制手段及评价机制等均有所不同，致使各法领域的违法性判断亦有所不同，故而不同法领域的违法性判断具有相对性。前田雅英是违法多元论的力倡者，他指出：“‘刑法上的违法性（可罚的违法性）必须达到值得处罚的程度。既然犯罪论是用以甄别应科处刑罚的行为的，而违法性是犯罪论的要件之一，那么必须在将刑事政策的要求包含在内，充分意识到刑罚这一效果的基础上来构建违法性。在此意义上的违法性与民法、行政法中使用的违法性有所不同。’‘在刑法上的违法性判断中，完全不反映在其他法律领域中被认定为违法的情况很不合理，也应该考虑其他法律领域中的处理情况。但是，刑法上的违法性必须完全以反映达到值得处罚程度的法益侵害性为核心，独自进行判断。在此意义上，仅把刑法上的违法性称作违法性就足够了’。”

       在我国，因违法性的独立判断充分考量刑法的独立品格和目的，违法多元论也逐渐得到一些学者的支持。如张明楷认为，各种法律基于固有的目的，产生不同的法律效果；目的不同，违法性的内容便不同。……实质违法性的概念，对违法性的实质的理解，是通过对刑法的任务或目的的理解推导出来的。刑法的任务与目的是保护法益，因此，刑法只能将这一目的的事态作为禁止对象（当然同时要考虑过度的介入可能对国民自由的侵害），所以《刑法》所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的的事态所作的记述或者描述。因此，刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。周光权指出，前置法与刑法的内容、原理及构造明显不同，行政违法和刑事违法之间存在重大差异，刑事违法不仅和前置法在量上不同，在质上也有差异。不存在前置法上能够对于犯罪的认定提供“质”上的根据的问题。……法秩序必须是统一的，规范之间不能有内在矛盾，这就要求犯罪认定必须顾及前置法的基本态度。但是，处理刑民交叉案件需要关注前置法，不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性影响。要有效限定处罚范围，就必须承认，刑法上的违法性判断是独立的。简爱也主张违法相对论，她指出：法秩序的统一不等于违法概念的统一，而应当归于法目的层面的统一，注重刑法的法目的实现的相对论较之于一元论反而能够全面关照到各法领域目的的统一。其次，相对论意在强调刑法要“相对独立”地进行违法判断，而非追求“对立”的判断。

       违法多元论（相对论）的主要特色在于：

       第一，正面承认刑事违法评价的相对性与独立性。与缓和的违法一元论在坚持刑事违法对民事、行政违法的从属性的原则下，认可刑事违法比一般违法多了“可罚的违法性”而具有了相对性这一点不同，违法多元论则是直接、明快地正面承认违法的相对性，即应肯定不同法域之间的违法性评价并非统一，进而主张刑法领域中的违法判断应当相对独立地进行。

       第二，违法性判断的实体内容中已经包含了可罚的违法性。在违法多元论看来，刑法上的违法性，是对于法益侵害行为或者是引起了法益侵害危险行为的评价，其必须具备足以奠定处罚基础程度的当罚性。亦即，构成要件是值得刑罚处罚的违法行为类型（可罚的行为类型）。因而，违法性的判断仅需考虑行为是否具备构成要件符合性（该判断中实质上已经包含了对可罚性的判断），而无须在一般违法性的基础上再考虑可罚性的有无问题。这一点亦能说明，作为犯罪成立要件的违法性就必须是“可罚的违法性”，因而也不需要运用可罚的违法性概念来与其他法域中的违法相区别。

       第三，刑事违法性要求违法的量达到值得刑罚处罚的程度仅仅是违法多元论的应有之义之一。从“犯罪是违法程度最高的行为”这一点来看，特别是在我国采用行政处罚和刑事处罚二元制裁体系之下，对于行政法和刑法共同规制的一些违法行为，刑事违法和其他法域中的违法的分界就必须要考虑行为违法的量是否达到值得刑罚处罚的程度，这一点不仅体现在《刑法》第13条关于犯罪概念的“但书”之中，更重要的是，还体现在我国刑法分则中关于具体各罪的成立要求“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”的规定之中。在此意义上说，缓和的违法一元论运用在可罚的违法性概念来说明刑法上的违法性这一点上，和违法多元论的观点存在异曲同工之妙：即作为刑法上处罚对象的行为，都要求其存在特别的违法性。可见，从违法的量或者程度上来区分民事、行政违法和刑事违法之间的界限也是违法多元论的应有之义，但这并非违法多元论（相对论）的全部意涵，而仅仅是其意涵之一。进一步地说，表述或者描述违法行为的构成要件不只是数额、情节等程度要素，还包括行为、行为对象、因果关系等要素，行为是否具有违法性的判断应具体结合这些构成要件要素进行考察和分析。

     （二）刑事违法应予独立判断的进一步论证

       第一，刑法上的违法性有其自身的内涵和判断逻辑，应立足规范目的进行实质的、独立的判断。如前所述，“构成要件是违法行为的类型”，欠缺构成要件符合性的行为，就可以认为不具有违法性。进一步地，在判断符合构成要件的行为是否阻却违法性时，仅仅要考虑的是，这种行为是否能够对构成要件内部所规定的法益侵害或者危险予以扬弃（中性化），以实现积极的价值。至于该行为在刑法之外的法域中被禁止这一点，即使能够奠定在该法域中制裁该行为的基础，但对于刑法上的违法性的阻却的判断，并无多大意义，毋宁说对此无须考虑。例如，对于黑社会性质组织成员因违反内部规约而被要求切断手指的，尽管违反了公序良俗而具有民事违法性，但由于存在法益主体的同意而阻却刑法上的违法性。不仅如此，由于是否引起了法益侵害或者法益侵害的危险对于不同犯罪的构成要件来说都是不同的，因而，违法的相对性不仅意味着根据法律的领域不同，而且即使在刑法领域内部，在不同的犯罪之间也能认可这种违法的相对性。例如，在双方约定相互斗殴致人轻伤的场合，虽然双方都有攻击的意图，但既然是与对方斗殴，就意味着双方都承诺了轻伤结果。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因存在法益主体的同意而阻却行为的违法性，不宜以故意伤害罪论处。但是，聚众斗殴行为妨害了社会管理秩序，有成立聚众斗殴罪的余地。再如，无医生执业执照但医术高明者多次给患者做手术，虽然可能成立非法行医罪，但由于存在患者的知情同意而阻却故意伤害罪的违法性，不成立故意伤害罪。

       第二，刑事违法性的判断虽要参照民事法、行政法上的判断结论，但民事法、行政法的违法性判断对于刑法判断并不具有绝对的制约意义。首先，前置法中有关“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定仅具有提示功能，而不具有独立判断的意义。我国学者周光权将民法、行政法等前置法和刑法的关系做了形象的比喻：前置法和刑法可以说是一种“烟”与“火”的关系。前置法的规定，对于犯罪认定至多有提供判断线索的意义。在存在犯罪认定需要参照前置法的情况下，具备前置法上的违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果。换言之，违反前置法只不过是“冒烟”，但是，烟雾之下未必真有火。行为人违反前置法的事实可能会提示司法人员，行为人有构成犯罪的一定程度上的嫌疑，但其行为是否具备刑事违法性，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的、刑法谦抑性等进行判断。此时，重要的不是前置法的形式，前置法上关于“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，没有太多独立意义。

       其次，对于空白罪状，刑法在援引其他部门法的规定作为补充时，不能直接照搬，而必须根据刑法的规范目的和价值进行独立的判断。众所周知，刑法条文中大量存在类似“违反国家规定”“违反规章制度”“违反……法”等这种空白罪状的规定，这表明某种犯罪的成立以违反行政法等前置法为前提，因而，在判断某一行为是否符合刑法上的构成要件及其违法性时，自然少不了要参照前置法律的规定，这也是法秩序统一性的基本要求，但是，我们不能简单地以前置法中的表述或者判断来代替刑法条文中的具体规定，相反，应在行政法等前置法的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断，而不是完全由行政法等前置法的规定决定某种行为是否构成犯罪。例如，在曾引发国内刑法理论界和实务界广泛争议的“赵某华非法持有枪支”一案判决书中，法院把依据公安部关于枪支标准的行政规范性文件所做的违法结论直接作为该行为具有刑事违法性的认定依据，难言妥当。“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能”，对构成要件的解释与刑事违法性的判断就必须围绕法益保护实质地展开，而不能直接搬用行政机关所做的违法性决定来认定刑事违法性的存在。从本罪的规范目的在于保护公共安全这一点出发，作为本罪构成要件要素的枪支就必须具有显著杀伤力，即具有致人死亡的危险性。在此意义上说，公安部现行的对于枪支致伤力的界定标准过低，并不能反映枪支在人们观念中理应具有的显著杀伤力与“高度危险性”。因此，就应当通过目的性限缩解释，将这种用于射击气球的、这种仅具有极低杀伤力的枪形物排除在非法持有枪支罪的“枪支”概念之外。
 

       从法秩序的统一性视角来看，由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释，这已经作为一项基本要求或者公理为立法与解释所要求。然而，法秩序的统一性内涵为何？违法多元（相对论）是否违背了法秩序的统一性原理？对此，理论上必须作出回答。

     （一）法秩序的统一在规范层面上表现为合法评价的统一

       1.合法评价何以要统一

       “法律解释学本身就是一门基于逻辑的说服技术，如果任凭违反逻辑法则的矛盾存在，那就无异于法律解释学的自杀。”法秩序的统一首先要求规范的矛盾不被允许，亦即，不同法域对同一行为不能既作出允许（合法）和禁止（违法）的指令和评价。在此意义上说，法秩序的统一表现为合法评价的统一。因为，对于民法、行政法等法域明确允许的行为，由于其直接以立法形式宣示于国民，具有强烈的鼓励和支持功能，自然在刑法上也就不能评价为违法。关于这一点，即使是违法多元论（相对论）的主张者也明确予以承认。如山口厚指出：“刑法上处罚在其他的法域，特别是民事法上被允许的行为，从刑法的补充性见地来看，是不妥当的。” 张明楷也指出：“由于刑法是民商法等法律的保障法，所以，在民商法等法律上合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪。”周光权也指出：“要遵循法秩序的统一性，绝对不能偏离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。”可见，违法多元论视域中的“多元”或者“相对”，并非像批判者所理解的那样，不同法域可以对同一行为作出允许与违法这种截然对立的评价，相反，而是指违法评价的多元性或者相对性，“在合法性的判断层面，其他法域中的合法行为，在刑法中当然要阻却违法，这是法秩序统一性的题中应有之义”。

       2.违法多元（相对论）并不违背法秩序统一性原理

       法秩序本身是一个由不同法域的规范形成的统一的体系，规范之间并非彼此无交叉、毫无关联，恰恰相反，对于同一违法行为，刑法和民事法、行政法基于各自的目的和价值取向并行适用、相得益彰的情况也是经常存在的。例如，醉酒驾驶致人死亡的场合，在民事法上要求行为人承担赔偿、赔礼道歉等民事责任；在行政法上行为人则会面临吊销驾驶证等行政处罚；而在刑法上行为人还可能需要面临自由刑等刑罚措施。此种情况下，行为人的行为在不同法域之间都具备了违法性，只不过是各自违法的内涵存在差异而已。但是，如前所述，民事法、行政法上违法的行为，在刑法上未必具有违法性，这是违法多元论的核心要义。只是需要注意的是，虽说某一行为不具有刑法上的违法性，但也不能说刑法对该行为做了合法的评价。因为同一个行为既被禁止又被允许（在某一法域违法而在另外一个法域合法）的事情在逻辑上不可能发生。因此，刑法上所说的不违法不等于就是合法的。所谓“法不禁止即自由”，是从整个法秩序的角度而言，只有在所有部门法对某一行为不予禁止的情况下，公民才有实施该行为的行动自由。照此逻辑，某一行为即使没有刑法上的违法性，但是，如果该行为在其他部门法中被禁止的话，国民也自然没有实施该行为的自由。例如，短时间地拘禁他人的行为虽然具有民事法或行政法上的违法性，但由于在违法的量上达不到值得科处刑罚的程度，不符合非法拘禁罪的构成要件，因而不具有刑法上的违法性。尽管如此，在逻辑上不能推导出该行为被正当化了或者说刑法对此做了合法的评价。如此说来，坚持违法评价的独立性或者相对性并不违背法秩序统一性关于合法评价应予统一的要求。

     （二）法秩序的统一不排斥不同法域规范目的的差异性

       从根本上来说，“法秩序的统一性就是指目的论上的统一”。法的合目的性理念是与正义、法的安定性相并列的法理念，各个法规范的目的、价值和功能不能与整体法秩序相违背。然而，各领域的法规范也有其自身固有的目的和功能，各个法领域的解释学原则上是由以实现各固有目的的目的论解释学所构成的。这也是同一概念或者术语在不同法域有不同的解释以及同一行为在不同法域中的评价亦有不同的主要原因。为了实现法秩序的统一，就有必要建构一个统一的目的来调解不同法域之间多元的目的的追求，而这一统一的目的不外乎是客观的公平、正义和自由价值等。

       刑法上的违法性的本质取决于刑法的目的。因为将何种行为作为禁止的对象，是由以何为目的而禁止此行为所决定的，所以对实质的违法性的概念、违法性的实质的理解，可通过刑法的目的或是任务而推导出来。刑法的任务是法益保护，从而可以说，刑法是将违反法益保护目的事态作为禁止的对象。因此，在依据刑法规范目的和价值取向进行刑事违法性有无的判断，不论采用何种解释方法，都不得违背为了追求整体法秩序统一所要求的目的统一的理念，所得的解释结论不仅要合乎公平、正义和自由等价值，而且要符合合法评价统一的原理。例如，对于类似甲通过欺骗手段从盗窃犯乙那里骗取盗赃这种“黑吃黑”的情形，在民法上，甲对财物的非法占有确实不受到保护，但并不意味着该种占有在刑法上也不受保护，因而他人可以随意去夺取。换言之，在与财物原所有人相对抗的意义上说，行为人的占有确实是非法的，但相对于原财物所有人以外的第三人而言，这种占有本身就是受法律保护的，即法律不允许他人任意夺取行为人非法占有的财物。也就是说，所谓民法不保护不法占有人的非法占有，意味着根据民法应当将财物返还给原所有权人，而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该种占有。
 

       从实务来看，不少刑民交错、行刑衔接案件都会涉及刑事违法与民事、行政违法的关系问题。以下，基于刑事违法判断的独立性立场，结合实务中的一些争议案例进行学理上的研讨。

     （一）合同有效不意味着行为合法

     【帅某骗保案】帅某于1998年、2000年两次为母亲投保中国人寿保险公司的“康宁终身保险”。康宁终身保险合同约定：“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人。”但在1998年投保时，帅某母亲已有77岁高龄，并不符合投保要求。2003年，帅某的母亲身故，帅某从保险公司领取了27万元保险金。此后，保险公司根据举报进行理赔调查，发现其母的户口簿上的出生年月早在投保前就已经从1921年1月7日修改成了1944年11月7日，并曾在体检时找他人代为体检。

       对于该案，有观点认为，基于保险法上的不可抗辩条款，由于保险公司在两年除斥期间内未行使合同解除权，该保险合同有效（保险公司具有赔付的义务）。既然合同有效，那么，帅某请求赔偿的行为就属于民事上容许的行为或者权利行为，故帅某的骗保行为不具有违法性，不构成犯罪。本文认为，该观点混淆了民事合同（双方民事法律行为）的有效性判断和实施欺骗行为的行为人一方的合法性判断之界限。认定保险合同有效并不意味着对行为人的欺骗行为进行了合法性的评价，也不影响其行为可能构成保险诈骗罪。主要理由在于：不可抗辩条款的设定绝非意味着民法对骗保行为作出了合法性的评价。不可抗辩的条款只是明确：2年除斥期间内，如果保险人未行使合同解除权，该合同就有效；此后发生保险事故时，保险人负有给付保险赔付的义务。从该条款的规范目的来看，主要在于督促保险人履行审查义务，防止保险人滥用权利。在此意义上说，除斥期间这一不可抗辩条款的规定，绝非意味着民法允许欺诈，也非表明：一旦经过除斥期间，保险法就此追认了虚假投保这一行为的合法性，进而可以根据“合法评价的统一性”原理得出结论：由于行为民法上被允许或者合法，所以，在刑法上不具有违法性。相反，应当认为，在民法上，帅某的行为从一开始就属于以欺诈手段签订保险合同，具有违法性。而在刑法上，以欺骗手段签订保险合同，在保险事故发生后向保险公司进行理赔的，具备保险诈骗罪的构成要件和违法性。在行为构成诈骗犯罪的情况下，应当追缴行为人的犯罪所得。

       由上分析可见，犯罪的成立和民事合同（民事法律行为）效力的判断，应坚持刑民分立的原则。对于民事合同（民事法律行为）的效力的问题，民事法会基于财产关系的维护、交易安全及尊重意思自治等规范目的承认其有效性。但是，民事合同（双方民事法律行为）有效，并不能直接表征行为人一方的行为的合法性。在缔约过程中一方以欺诈手段实施民事法律行为或者签订合同的场合，显然不为整体法秩序所允许，因而具有违法性。

     （二）不宜以前置法中的违法性结论作为刑事违法性判断的根据

     【陈某安交通事故发生后逃逸案】2005年6月27日23时许，被告人陈某安驾驶悬挂鄂A/17734号牌（假号牌）的大货车从佛山市南海区丹灶镇往西樵镇方向行驶，至樵丹路北西科技园路口时靠边停车等人。期间张某海驾驶粤Y/B9357号小型客车（车上搭载关某明）同向行驶，追尾碰撞陈某安驾驶的大货车尾部，导致粤Y/B9357号车损坏、关某明受伤和张某海当场死亡。事故发生后，陈某安驾车逃逸。2005年7月29日，陈某安及其肇事货车被公安机关缉获。经交警部门认定，被告人陈某安发生交通事故后逃逸，负事故的主要责任；张某海酒后驾驶机动车，负事故的次要责任。佛山市南海区人民法院认为，陈某安驾车发生交通事故，造成一人死亡，肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪，判处陈某安有期徒刑一年六个月。一审判决后，被告人不服提出上诉。

       本案一审判决关于交通肇事罪的认定，可谓直接以行政法认定的肇事后逃逸这一违法行为作为刑事违法性判断基准的代表性案例。然而，道路交通安全法规规定肇事后逃逸者承担全部责任，其旨在维护交通行政管理秩序和效率，而非确定刑事违法性的根据。因为，从构成要件上来分析，要成立交通肇事罪，必须是行为人的违反交通运输法规行为与交通事故（人员伤亡或者重大财产损失的结果）之间存在因果关系。因此，行为人虽有违反交通运输法法规的行为，但如果交通事故的发生并非该违反交通运输法规的行为的危险的现实化，就不能肯定构成要件的符合性，就不能将该结果归责于行为人，从而也就不能肯定交通肇事罪的构成要件符合性和违法性。具体到本案中，在陈某安“逃逸”之前，伤亡结果就已经发生，逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。至于陈某安有无其他与本次事故发生有因果关系的违反交通运输管理法规的行为，如陈某安是否在禁止停车路段停车、其停车是否阻碍其他车辆的正常通行？陈某安的其他违反交通运输管理法规的行为应否对事故负全部或者主要责任？一审没有查明，在事实不清、证据不足的情况下，一审法院却以交警部门认定的责任事故书为依据，认定陈某安构成交通肇事罪，显然是混淆了行政违法和刑事违法的界限，显然不当。

     【销售水果味电子烟案】近期，销售国家禁售的水果味电子烟的新型案件日趋高发。实务中有力观点认为，销售不符合国家强制性标准的电子烟属于“以不合格产品冒充合格产品”，符合销售伪劣产品罪的构成要件。其理由在于，2022年5月1日施行的《电子烟管理办法》第5条、第26条、2022年10月1日施行的《电子烟》强制性国家标准4.1.3.1等规定明确：水果味电子烟不符合电子烟强制性国家标准，当前我国境内禁止销售非烟草口味电子烟；《电子烟产品鉴别检测实施细则》第13条第9项更是表明，未经许可且不符合电子烟强制性国家标准的，为“伪劣电子烟”。故而销售水果味电子烟应认定为销售伪劣产品罪。

       本文不赞同这种形式化地依据行政规范性文件认定行为的刑事违法性的结论。这是因为，罪刑规范的目的并非单纯地保护行政管理规范的效力，也不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而是意欲保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。行政犯的成立虽然以违反行政法规范为必要，但违反行政法规范的行为未必就具有刑事违法性，对构成要件的解释和对刑事违法性的判断不应受制于形式性的行政法规范，而应围绕法益保护实质地展开。

       根据《刑法》第140条及《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，销售伪劣产品具体包括“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”四种行为模式。烟草专卖零售商销售非烟草口味、不符合电子烟强制性国标标准的电子烟的行为，不符合“销售伪劣产品罪”的前三种表现形式，若要认定其构成“销售伪劣产品罪”，恐怕也就只能认为其行为属于“以不合格产品”冒充“合格产品”的情形了，但是，能否得出这一结论，还需要做进一步分析。

       最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第1条第4款规定：“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”但是，从刑法规定生产、销售伪劣产品罪的意旨主要在于保护不特定或者多数消费者的合法权益这一点来看，对于刑法上的“伪劣产品”的含义和范围应进行限缩解释。只有产品存在危及人身、财产安全不合理的危险，或者产品存在使用性能上的瑕疵与安全隐患，一般才可谓之为刑法上的“伪劣产品”。而就水果味电子烟来说，它对未成年人更具吸引力，容易诱导他们吸食，从而严重危害未成年人身心健康，社会危害性巨大；同时，销售水果味电子烟的行为妨害了国家对烟草的管理秩序，因而为国家所严厉禁止，这也是一些实务认识主张应将销售水果味电子烟的行为作为犯罪处理的主要原因所在。然而，国家禁止销售水果味电子烟，并非代表水果味电子烟就属于《产品质量法》所规定的不合格产品。应当注意到，《电子烟产品鉴别检测实施细则》基于行政管制的目的，将符合十种情形之一的电子烟均认定为伪劣电子烟，其中第（五）-（八）项和《刑法》第140条关于生产、销售伪劣产品罪的四种行为类型具有重合性。由此可见，行政法上的“伪劣电子烟”的范围要明显广于刑法上的“伪劣产品”。对于行政法上的诸多“不合格产品”，还必须实质地考察该产品存在危及人身、财产安全的不合理危险，或者存在使用性能上的瑕疵与安全隐患。

       从司法实践来看，非烟草口味的水果味电子烟的成分与烟草口味电子烟的成分相一致或类似（两者的成分区别主要在于有无水果口味相关添加剂），因而，在未对水果味电子烟质量、生产工艺、添加成分（是否有安全隐患）、卫生安全、是否过了保质期进行鉴定或判断进而认定属于以不合格产品冒充合格产品的情况下，显然不能简单地基于《电子烟管理办法》《电子烟强制性国家标准》等行政规范性文件的禁止性规定和强制性标准的要求，而径直认定销售水果味电子烟的行为具有销售伪劣产品罪的构成要件符合性和违法性，否则便有违背罪刑法定原则的危险。当然，如果行为人所销售的水果味电子烟烟碱浓度、烟碱总量严重超标、具有危及人身安全的不合理的危险等情形，就有成立销售伪劣产品罪的余地。

      【非法买卖外汇】《中华人民共和国外汇管理条例》第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据该规定，非法买卖外汇的行为，具有行政违法性，应受到行政处罚。1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”2019年1月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“违法国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”值得研讨的是，刑法上的“买卖”这一用语是否应当与行政法保持一致，或者说是否受制于行政法意义上的解释？例如，为归还境外巨额赌债而通过地下钱庄以资金对冲的形式在境内交付人民币，在境外接受外汇的行为，自然属于非法买卖外汇，具有行政违法性，但该行为是否具有刑法上的违法性，这涉及到行政违法与刑事违法之界限。

       从对外汇进行行政管制的角度来说，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇及其周边行为都具有行政违法性。但是，非法买卖外汇的行为是否可以成立非法经营罪，则要立足该罪的犯罪本质及构成要件进行论析。根据现行刑法和相关司法解释的规定，非法经营罪具有口袋罪的性质，其构成要件行为的表现形式各种各样，但不管是以何种形式存在，由于都归属于非法经营罪，所以，在本质上都是一种经营行为，换言之，“经营行为”应是认定“非法经营罪”的必备要素。而所谓“经营”，是指市场主体以营利为目的，从事能够为自己带来利益的商品交易或提供服务的市场活动。因此，主观上，行为人具有营利的目的便是不言而喻的（不要求实际谋取了经济利益）。按照这一解释逻辑，行为人出于营利的目的，在国家规定的场所以外非法从事外汇经营如倒买倒卖外汇的行为，自然构成非法经营罪。此外，对于以营利为目的，从事在境外以外汇偿还他人在境内支付的人民币，或者在境内以人民币偿还他人在境外支付的外汇这种变相买卖外汇业务的行为，亦应认定为非法经营罪。但是，对于出于自用的目的如赌博、归还赌债等，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，由于客观上不具有经营性的特征；同时，兑换人主观上也没有通过兑换行为从中牟利的，不符合非法经营罪的主客观要件，因而不能认定为非法经营罪，而只需给予行政处罚即可。

     （三）权利行使行为不宜认定为犯罪

     【知假买假索赔案】行为人知假买假并以举报、起诉或向媒体曝光相“要挟”，索取财物的事案在社会生活经常发生，实务中对此处理不一，因而有必要在学理上研讨。本文认为，对于此类案件的定性，应依据“合法评价应予统一”的原理进行分析。第一，法律并没有规定消费者“知假买假”的行为具有违法性，因而买卖行为有效。而购买人提出索赔是法律赋予消费者的权利行为。至于购买人是以起诉、举报还是向媒体曝光“相要挟”来索赔，都是其行使权利的手段，其目的与手段均具有正当性。从法秩序统一性的角度来看，对于在民事法上评价为合法、受民事法保护的行使权利的行为，在刑法上自然也就不能被认为具有刑事违法性。第二，我国司法规范性文件也未将知假买假（职业打假）行为认定为违法。例如，2013年12月23日公布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，最高人民法院对食品、药品领域知假买假的职业打假行为是持支持态度的。2017年5月19日最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函［2017］181号）亦有明确：“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”从该规定可以看出，对于食品、药品领域以外的其他领域的职业打假人的牟利性打假行为也只是在逐步限制，而没有肯定该行为的非法性。第三，知假买假的行为不同于故意虚构、制造虚假事实陷害、勒索被害人的违法行为，只要商品或服务本身确实存在假冒或缺陷，行为人知假买假向商家索赔，就具有民事维权的事实基础。在有民事权利基础的情况下，即使所要求的数额巨大或者特别巨大，也不成立敲诈勒索罪。因为对于数额问题，双方可以协商或者通过诉讼解决。但不能因为索赔金额过高，行为人的权利行为就变成了非法。这就如同在民事诉讼中，被侵权人向人民法院提出的赔偿金额远远超出法律规定的赔偿标准，但法院不会仅凭此就判原告的行为具有刑事违法性。

       当然，对于行为人未实际在某超市购买商品，却以向工商部门举报该超市中的某些商品过了保质期或者某些商品质量不符合行业标准、国家标准等相威胁，要求对方支付一定的金钱作为“封口费”，或者通过“夹带”“掉包”“造假”等手段制造产品缺陷，并通过要挟、欺诈等手段进行索赔等情形，由于行为人并未实际购买商品，或者产品原本就不存在缺陷，客观上不存在维权的前提或者事实基础，因而有成立敲诈勒索罪或者敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯的余地。
 

       1.法秩序的统一是指不同法域间的合法性评价应予统一。凡是民法、行政法上被评价为合法的行为，在刑法上就不可能被评价为违法（犯罪）；反之亦然，在刑法上被允许的行为，在民法、行政法上就不可能评价为违法，否则就会使得国民陷入无所适从的境地。

       2.基于刑法具有补充法、保障法的性质和特点，对于刑事违法的判断，需要参照民法、行政法等前置法的规定或解释，但由于刑法与民法、行政法等前置法的目的、价值、法律效果、规制手段及评价机制等均有所不同，刑事违法具有不同于民事、行政违法的内涵和判断逻辑。易言之，刑事违法的判断有其独立性或者相对性。民法、行政法等前置法中的违法性判断对刑事违法的判断并无绝对的制约意义。摒弃从属性观念，坚持对构成要件和违法性之独立判断，有利于避免在实务上简单、直接地将行政违法认定为刑事犯罪的错误做法。

       3.“构成要件是违法行为的类型”，具有民事、行政违法的行为，要评价为刑法上的特别违法，其前提必须是该行为符合刑法中的构成要件。而“法益具有作为犯罪构成要件解释目标”的机能，因此，司法工作人员在具体考察行为、行为对象、结果、因果关系等要素进行构成要件符合性和违法性的判断时，就必须立足法益保护进行目的性思考，而不能不加过滤、不做甄别地援用依据前置法作出的违法性决定或者结论作为判断依据。

来源| 涉税犯罪辩护