场外配资，是指未取得证券融资业务资质的单位或个人，以营利为目的，将高于保证金数倍比例的资金出借给用资方进行证券交易，通过保证金、平仓权等方式保本，赚取利息或收益分成的活动。从形式上看，场外配资似乎只是民间借贷，但其本质属于证券融资业务。

       实践中，场外配资常见的方式主要有四种：1.系统分仓，即配资中介借助账户分仓系统将证券、期货账户拆分为若干虚拟交易子账户，客户通过子账户下单，配资中介代理买卖，在交易过程中完成配资；2.出借账户，即通过协议，用资方和出资方将所有资金转至配资中介指定的账户，直接通过该账户进行配资和交易；3.虚拟盘配资，即配资中介利用虚拟股票、期货交易系统进行配资，用资方的交易指令和资金未实际进入证券、期货交易市场；4.点买配资，即用资方提供交易策略，出资方提供配资资金和交易账户，配资中介负责股票、期货配资交易。场外配资主要涉及三个主体，即出资方（金主）、配资中介、用资方（客户）。司法实践中，在整个场外配资的交易环节中，常涉及“七宗罪”。

       一、配资中介（包括金主）涉嫌非法经营罪

     《刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金； 情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

     《证券法》第一百二十条规定，“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：……（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；……（五）证券融资融券……除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”

       司法实践中，配资中介或平台以签订“借款合同”的形式向客户提供有担保的借贷资金并收取利息，出借证券账户给客户使用，设置补仓线、平仓线，采取人工盯盘，电话或微信通知追加保证金，修改密码锁定账户，强制平仓等手段进行风险控制，本质上都属于从事证券公司经依法批准才能从事的证券业务，按照非法经营罪定罪处罚的案例已经屡见不鲜。值得一提的是，对于金主是否与配资中介构成非法经营罪的共同犯罪，存在较大争议，实践中，将金主认定为非法经营罪的案例虽然不多但仍然存在，笔者认为，单纯的出资及收取利息的行为不宜直接按照场外配资行为认定为非法经营罪，可以参考《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》进行评价。

       二、金主、配资中介、客户都可能涉嫌非法吸收公众存款罪

     《刑法》第一百七十六条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

       司法实践中，金主、配资中介、客户都完全有可能以做股票配资的名义，自己或者招募业务员以打电话及口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，并允诺高额回报，涉嫌非法吸收公众存款罪。以上行为可以单独实施，也可以共同实施。同时，如前所述，如金主、配资中介涉嫌非法经营罪，则非法吸收公众存款行为与非法经营行为可能存在手段行为与目的行为的牵连关系，应择一重罪处罚。

       三、配资营销人员涉嫌侵犯公民个人信息罪

     《刑法》第二百五十三条之一规定，“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

       司法实践中，配资中介或者营销推广服务方，为推广配资业务，从他处购买他人个人信息，可能涉嫌侵犯公民个人信息罪。

        四、配资中介涉嫌诈骗罪

     《刑法》第二百六十六条规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

       司法实践中，配资中介以虚盘配资方式进行诈骗的较为常见，如通过炒股群发布高额度、高杠杆配资信息吸引客户配资炒股，名义上使用虚盘配资方式，实际通过反向操作建议、限制出金、操控K线图等方式进行对赌，客户对于买卖股票委托单并未真正进入证券市场交易这一事实并不知情，从而产生巨额亏损。以上方式涉嫌诈骗罪。

       五、软件技术服务方涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪

     《刑法》第二百八十七条之二规定，“帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

       司法实践中，配资中介可能会单独委托软件技术服务商，制作专门用于宣传或者直接帮助客户进行配资炒股的软件。软件技术服务商通过制作仿冒的炒股软件，或者购买非法交易接口，自行开发多款具备证券交易、分仓管理账户、清算提成等功能的非法证券分仓交易软件，上述行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

       六、网络技术服务方涉嫌非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪或者提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

     《刑法》第二百八十五条规定，“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

       “提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

       近期，已经出现网络技术服务方通过破解第三方证券交易软件，将破解代码包装成非法交易接口，非法侵入证券公司交易系统，实现为非法证券分仓交易软件提供市场实时行情数据和证券交易的功能，为场外配资非法证券分仓交易软件提供接口的非法经营、提供侵入计算机信息系统程序的案件。上述行为涉嫌非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪或者提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

       七、客户涉嫌操纵证券市场罪

     《刑法》第一百八十二条规定，“单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

       实践中，一般的中小散户较少会使用场外配资，高额的手续费加上5-10倍的杠杆率，导致客户的交易资金动辄就是以千万甚至亿为单位计，如短期内频繁交易一只小盘股，操纵证券市场的风险将会急剧放大。司法实践中，客户以操纵证券、期货交易价格的方式进行场外配资，甚至为了操纵证券、期货交易价格而进行场外配资的案例频发，涉嫌操纵市场交易罪。

       客观而言，场外配资并非一无是处，其对于发展壮大资本市场，增加资本市场的活跃性和流动性都有正面作用，但场外配资的高监管难度，随之带来的也是高风险，其中包括金主的资金风险、收益的分配风险、客户的保证金风险以及金融市场秩序风险。除了以上刑事风险外，相关的民事纠纷动辄就是上亿元的资金标的，场外配资合同被认定为无效合同后也将带来一系列的连锁反应，背后的风险可想而知。从笔者近期接触的几起案件来看，非法经营的入罪限定、虚拟盘对赌的定性、罪数形态、金主的刑事责任范围、技术中立的范围、客户的法律主体身份、账户损失的承担主体、账户收益的民刑处置等问题都存在巨大争议，有待于司法实践的进一步确认。

撰文丨曹富乐   汤若琳

编辑丨代娜娜

审核丨陶鸿  黄新伟