王亚林 

  去年以来，随着海关打击虚假贸易活动的开展和地方政府财政吃紧，全国各地纷纷出现对购买报关数据获取政府奖补资金行为人进行司法追究的情况，关于类似案件的罪与罚也成为各方人士探讨的热点。笔者根据受聘担任政府法律顾问、受邀参与相关案件论证、受托担任辩护人的体会，尝试着一文说清购买报关数据获取政府奖补资金的罪与罚。需要说明的是，购买报关数据用于出口退税和外汇进出的骗取出口退税罪和逃汇罪不在此文讨论范围。

  购买报关数据俗称“买单”，是购买方（多为空壳的进出口公司）支付报关代理企业费用，购买实际进出口公司的数据，更换货物出口人后以该空壳公司名义报关出口。又称“炒单”、“买货”、“单配货”、“冒用出口信息”。

  我国浙江、广东、深圳等地大量实际出口的货主因不具备一般纳税人资格或进出口资格，选择不以自己的名义报关出口，由国际货运代理企业或者报关代理企业选定有进出口经营权企业并以该企业名义申报出口。在通关一体化背景下，企业注册地址与申报地、实际进出口通关地相分离，一些出口业务不发达的省市为了外贸数据“脸面”，对于在本地注册的出口企业给予奖励，而对相关申报材料不进行实质审查，仅以“报关单”反映的出口额为奖励依据。对于地方政府而言实质是“花钱买数据”。

 

 

  一、购买报关数据获取政府奖补资金的具体流程

  购买报关数据获取政府奖补资金所涉及到的主体或行为人除海关之外，还包括地方政府商务部门、买单人或买单企业、实际货主、国际货运代理企业、报关代理企业、中间人。他们通过一系列复杂的操作流程，实现出口数据的“移花接木”。

  （一）涉案的主体或行为人

  1、地方政府商务部门

  这类部门往往是买单行为的始作俑者，为了当地政府的面子，把本应计算在深圳等边境口岸的出口数据，通过变更出口主体为其他省市某企业，在国内出口总量不变的情况下，把边境口岸的出口数据变成了该省市的出口数据。这些商务部门的有关行为得到了政府有关领导的首肯甚至安排，因此，当地海关、外汇、人民银行、税务机关等部门虽然因为报关单反映的空壳企业出口数额巨大，但没有国际货物结算、没有开具发票和申报退税，系统不断报警异常，但为了配合商务部门的工作，对上述异常情况视若无睹。

  2、需方（买单人、买单企业）

  买单人往往是多家进出口空壳企业的实际控制人。他们在其他省市登记注册和控制没有实际进出口货物，但为了获得政府出口奖励而购买他人指标的具有进出口权的空壳公司。

  3、供方（实际货主）

  因不具备一般纳税人资格，不能出口退税，或不具备进出口资格等原因将货物委托以他人名义出口，不参与退税和补贴事宜的自然人和企业。这些企业往往通过网站、交易会或外商采购，有自己的境外销售客户，虽然是出口货物数据的供方，但往往不需要和需方（买单人、买单企业）对接，甚至也不知道需方是谁，而是由国际货运代理企业、报关代理企业将出口贸易的供方直接替换成买单企业。

  4、国际货运代理企业（以下简称货代）、报关代理企业（以下简称报关行）、中间人（俗称炒单人）

  这些主体由于掌握着数量众多“无主”货物出口信息并熟悉报关流程，成为出口数据供需双方的撮合人和“炒单”行为的实际操盘人。

  （二）具体流程

  地方政府为了“脸面”进行GDP造假已是公开的秘密，购买报关数据可以获取政府补贴这种违反WTO规则的行为可以大行其道，也是源于地方政府需要好看的出口数据。

  一般而言，地方政府商务部门会对接一些具有进出口或货代经验的“能人”，有的甚至采取“引进人才”、“招商引资”的方式。选择上述“能人”在本地设立进出口企业；根据出口数据相对增长的比例，给相关“企业”下达出口的数据任务。相关“能人”会根据需要在不同的行政区、开发区注册相应数量公司，并且寻找更多法定代表人注册进出口公司；每个公司的出口数额会有一个区间，不能太低也不能太高，以免数据形式上太假。如果市场监管机关在企业设立登记时，提出法定代表人或经营地址异常，如一人担任多家公司法定代表人或股东、公司注册地址重复等经营异常情况，商务部门相关人员还可能会出面协调解决。

    “能人”公司（买单人、买单企业）接到需要提交报关单数据的“任务”后，会联系掌握着数量众多“无主”货物的报关行，将空壳公司的企业登记基本情况发给报关行，并向报关行出具电子版加盖公司印章和法定代表人印鉴章的《代理报关委托书》《委托报关协议》；空壳公司或报关行根据报关行已掌握的“无主”出口货物，制作电子版的《出口货物清单》《装箱单》《商业发票》，有的口岸也可能需要《代理出口合同》等贸易协议。报关行根据上述文件制作预录《海关出口货物报关单》提交海关报关。上述电子文件的货物都是真实的，只是把“无主”货物替换成不同的空壳公司。

  空壳公司在报关行提交报关后，会使用空壳公司的电子口岸卡登录中国“国际贸易单一窗口”批量打印报关单。空壳公司控制人会根据正式报关单反映的出口真实数据支付报关行购买费用，如1美元向报关行支付1.8分人民币。

  空壳公司和报关行结算时，会甄别和扣除区内物流货物（海关监管方式代码5034）和“先出口再进口”的“海关一日游”货物的出口数量。报关行有时为获得较高回报，可能会虚增出口产品的数量。

  这些空壳企业基本都在省级商务部门根据海关报关数据和企业申请情况筛选出的参考名单之中，申报和拨付流程为：空壳公司提交申请资料和报关单；会计师事务所审核报告；省级以下商务部门作出初审意见，并利用国家企业信用信息系统对企业的诚信情况进行复核；省级商务部门评选审议；公示结果；最终审定后拨付奖补资金，如，出口1美元奖励2.5分-3分人民币。

  需要说明的是，由于出口奖补政策违反WTO规则，商务部门相关补贴或奖励均以内部文件传达，不会大规模向企业宣传，仅由商务部门工作人员定点向掌握的“资源企业”宣传。过去有的商务部门会和空壳公司签订奖励协议，明确奖励的标准，最近两年来，一般不签订奖励协议，而由商务部门相关责任人口头约定。

  有的案件侦查机关通过全面、客观的取证证明，商务部门从上到下均明知上述方式出口奖励的实质是“花钱买数据”，而更多的案件案发后商务部门人员否认有关明知事宜，把事实陈述为自己被欺骗的情况。但是笔者认为，办案机关对于购买报关数据获取政府奖补资金的真实情况是明知的。

  二、当前司法实务中各种定性的梳理

  本文仅就司法实务中，对于获得奖补资金行为的定性做出梳理，商务部门工作人员被追究受贿罪等情形不在本文讨论范围。

  （一）非法经营罪

  有法院认为被告人通过“买单”方式购买海关出口数据，谋取不正当利益，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。笔者认为购买报关数据获取政府奖补资金的行为不宜认定为非法经营罪。

  非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第225条以叙明罪状方式规定以下行为涉嫌构成非法经营罪，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  而“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，不可随意扩大。有关法理无需论述，根据最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012刑他字第136号）精神，行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要由相关立法解释和司法解释明确规定。

  （二）提供虚假证明文件罪

  在司法实务中也有法院认为被告人为了使自己操控的公司获得海关的外贸出口数据，伙同报关行的从业人员以买单公司名义编造虚假销售合同等向海关申报出口，属于故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为构成提供虚假证明文件罪。

  笔者认为，是否成立本罪需要首先厘清三个问题：第一，报关行是否属于本罪所指的中介组织；第二，报关单是否为证明文件；第三，本罪中的“虚假”如何界定。

  报关行是经海关许可注册登记，以进出口货物收发货人或者以自己的名义，向海关进行代理报关操作，属于从事报关服务的境内企业法人的中介单位。因此，报关行从业人员可以成为提供虚假证明文件罪的行为主体。

  报关单是进出口货物收发货人或者其代理人根据海关指定的格式，以书面形式申明进出口货物真实情况，并借以请求海关依照适用的海关制度处理货物通关手续的法律文书。简言之，报关单可以作为货物进出口的证明文件。

  本罪“虚假”的认定应限缩为关键数据的不真实。报关行在申报过程中即使存在编造虚假的销售合同等行为，不必然意味着构成提供虚假证明文件罪，如果货物信息等关键性材料是真实存在的，那么该报关单则不属于虚假证明文件。

  因此，如果报关单反映的数据真实，则报关行人员的行为不构成该罪，相应也不该以共同犯罪扩大追诉主体；如果相关行为人将出口数据虚假增加，则相关行为可能构成此罪，买单人则可能成为共犯。

  （三）伪造国家机关公文罪

  有法院认为伪造海关进口货物报关单构成伪造国家机关公文罪。毫无疑问，海关系行使进出口监督管理权的国家行政机关。公文顾名思义是指，以国家机关名义制作的处理公务的文书。根据《党政机关公文处理工作条例》的规定，公文的种类主要包括：决议、决定、公报等15种类型。而报关单仅仅只是一种证明文件不属于国家公文的范畴。

  （四）诈骗罪

  去年以来，购买报关数据获取政府奖补资金的行为在实务中被指控为诈骗罪的最为常见。主要认定逻辑：行为人以非法占有为目的，注册空壳公司，将购买的出口数据和匹配的货物信息与数据以空壳公司的名义在海关报关，虚构空壳公司出口货物的假象，骗取地方政府奖补资金，构成诈骗罪。然而，实际上所谓的诈骗是商务部门鼓励和参与造假，相关部门心照不宣的一路开绿灯，有关的公司才得以获得奖励。

  地方政府为了稳定外贸基本盘，保持出口数据良好的“脸面”，召集“能人”帮助他们完成任务。买单出口这种外贸出口模式是由相关政府部门牵头设计、策划，行为人仅为参与者。商务部门事先划定出口额度区间，行为人只需要领取任务并完成即可。在买单出口较为猖獗的地区，有关政府不仅会主动邀约部分“能人”实行出口报关获得奖补，甚至还帮助行为人所注册的空壳公司一次次逃脱海关、外汇管理局、国家税务局、人民银行、市场监管部门的的联网预警系统监管。

  因此，政府有关部门并非基于陷入错误认识而作出财产处分，而是双方本着各自利益考量的“合作关系”。

  1.以形式解释的方法分析定性

  依据传统的理论，诈骗罪的构成要件要求行为人实施欺骗行为--被害人陷入认识错误--被害人基于认识错误处分财产--行为人或第三人取得财产--被害人有财产损失。

  诈骗犯罪行为人和被害人具有相对性。行为人实施欺骗行为是向被害人实施，而被害人在被欺骗的情况下处分财产，是被行为人欺骗；如果被害人没有被行为人欺骗，或不是基于错误认识处分财产，则不存在诈骗犯罪问题。

  处分是值得保护的财产价值实现方式，财产权是一种自我决定权，财产权的行使须反映权利人的真实意思，诈骗犯罪的被害人必须存在认识上的缺陷。而财产犯罪的损失必须是通过行为人的欺诈行为而遭致的财产减少才能认定为损失。

  就本文所讨论的买单出口申请政府奖补资金来看，在所谓被害人商务部门授意、明知、安排下，通过“花钱买数据”的方式，以及在货物信息真实可靠、国家统计的出口总量不变的情况下，行为人通过私下额度调整，将出口发达地区的货物“嫁接”到欠发达地区，实际上是一种总量不变、自由分配的数字游戏，国家稳定外贸基本盘和地方政府要“出口政绩”的目标都已经实现。而实质上出口创汇、有利于就业并不属于地方政府制定奖补政策时的真实目的，出口创汇、实际就业人数等情况通过实际审查唾手可得，而奖补资金发放前，这些问题并不在审查的范围。

  2.从实质解释的角度进一步分析

  “被害人有意识的自我损害”即法益的持有者有意识的放弃其财产法益，则刑法对其财产就没有保护的必要。即使在风险社会下，基于对财产法益更高级别保护的“目的失败理论”，在没有经济补偿的单方给付行为情况下，被害人为获得社会目的（而不是经济目的）而支付金钱，如果被害人达到了其社会目的，则其财产损失不应当受到刑法的保护。

  具体到购买报关数据获取政府奖补资金案，尽管政府发放的奖补资金是无偿的，但并不意味着完全没有任何形式的回报。这种回报在政府实施奖励的社会目的中得到体现。

  “在解决刑法分则问题，特别是解决诈骗罪的成立与否问题时，完全应当适用客观归责原理。如果一个人因为他人的诈骗而失去财产，而这种诈骗完全是财产拥有者自己造成的，‘被诈骗’可以归责于财产拥有者自己，那么通过诈骗获取财物者的诈骗行为就不成立诈骗罪，仅仅可能成立其他犯罪。”（冯军：《不法原因给付的刑法意义》，载刘艳红主编：《财产犯研究》，东南大学出版社2017年版，第498页。）购买报关数据获取政府奖补资金案件中被害人的自我答责足以否定对行为人的指控。如果商务部门所追求的理智目的没有实现，而这正是行为人从一开始就计划好的，则行为人具有优越认识，财产损失就必须归属于行为人。而购买报关数据获取政府奖补资金案正好相反，商务部门在给付出口奖补的过程中不仅没有任何意思上的重大瑕疵，反而是基于“花钱买出口政绩”的目的，从选择目标公司、下达出口数据指标，到最后经过复杂的程序拨付奖补资金，都是商务部门一开始就计划好并且按部就班实施的。商务部门在没有被欺骗的情况下，支付奖补资金的目的是为了获得海关出口数据从而使得本省的出口数据光鲜，即“花钱买出口政绩”。所以，只要达到了这种目的，给付奖补获得了交换的利益，则行为人的行为就不可能构成诈骗罪。

  三、法律人骨鲠在喉的结语

  购买报关数据获取政府奖补资金的政策信息不公开，政府单方确定报关数据额度空间，还由政府出面解决企业困难，孰是真正的主导者，孰只是配合者一目了然。

  所谓的被害人鼓励、参与、下达任务，相关部门视若无睹的造假行为，在满足了地方政府出口数据“脸面”的同时，又追究公民个体犯罪，是典型的开门招商、关门打狗的行为，当然这种招商也难以说是执政为民。从国家整体利益和法益保护原则出发，司法机关如果要体现打击犯罪和造假行为的决心，应以滥用职权罪对政府部门官员进行追责，其他行为人根据参与相关行为的程度，则属于滥用职权罪的共犯（共同正犯或片面共犯）。      

  除此之外，商务部门的其他相关工作人员和其他外汇管理、人民银行、税务机关等工作人员不认真履行职责，放任买单出口申领奖补事态愈演愈烈，致使国家财产遭受重大损失，则应承担玩忽职守罪的刑事责任。

  （报关及申请奖补材料、相关规范性文件和法律文书将陆续发布）

 

  作者简介：

 

  王亚林，法学硕士、国家一级律师，全国优秀律师，安徽金亚太律师事务所管委会主任，全国律协刑事业务委员会委员、安徽省刑法研究会第三、四、五届副会长，中国人民大学、中国科学技术大学、西南政法大学等六所高校兼职教授，安徽省委依法治省办公室专家库成员，安徽省法学会法律法学专家库成员、安徽省人大监司委监督咨询员、合肥市政法委首席法律专家。曾经担任省市人民政府、司法厅、商务厅、海关等单位法律顾问，办理大量全国有影响的案件。