作者：高正纲、鲁鑫宇

  一、卖淫类犯罪处罚的宏观趋势

  随着扫黄打非等专项行动的深入开展，卖淫类犯罪呈现高发态势。结合王亚林刑辩团队近期承办的多起卖淫类案件，我们发现卖淫类犯罪呈现三个特点：第一，卖淫行为规模化，即在卖淫活动过程中，参与人分工明确，涉案人员较多；第二，刑事处罚从重化，在司法审判活动中，一旦认定为组织卖淫犯罪，主刑和附加刑均较重；第三，行为定性模糊化，即在同一卖淫组织中，往往忽略帮助行为正犯化的情况，而将其作为组织卖淫的共犯进行评价。

  对于第三个特点，我们认为需要纠正。首先，从刑法体系构造角度出发，《刑法》第三百五十八条第一款规定了组织卖淫罪，第三百五十八条第二款规定了协助组织卖淫罪，该构造表明协助组织卖淫的行为已经脱离了组织卖淫罪的本体构造，形成了单独的罪名，也就是“帮助犯的正犯化”。其次，从法律效果角度出发，好的法律效果应该是在“罪刑法定的原则下，让行为人承担与其行为社会危害性相当的刑事责任”，如果将协助组织卖淫罪在个案中弃如敝履，转而选择组织卖淫罪科刑，难以称之为罪责刑相一致。

  二、组织卖淫与协助组织卖淫难以区分的根源

  司法实践中“组织卖淫”与“协助组织卖淫”难以区分的主要原因在于在处理该类案件时，对于“共犯行为”与“协助行为”的区分标准过于模糊。

  当涉案人员的行为并不符合典型意义上的组织行为时，便出现一个选择难题。选择一，涉案人员的行为虽不能构成组织卖淫罪的组织行为，但可以构成组织卖淫罪的共犯；选择二，涉案人员的行为不被评价为组织卖淫罪的共犯，而是单独评价为协助组织卖淫罪。

  三、以生效案例界定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”区分标准

  我们选取安徽省近三年来47份关于协助组织卖淫罪的判决书作为样本，以期从中总结出规律。

  （一）协助组织卖淫行为的提取

  （二）协助组织卖淫行为的梳理

  针对上述47份判决书中被认定为协助组织卖淫的行为进行梳理，如下表：

  通过上述案例梳理，发送招嫖小卡片、接引嫖客、安排卖淫女上钟的行为被认定为协助组织卖淫罪较为普遍，但在考量上述行为是否属于协助组织卖淫行为时，仍需考虑实施上述行为时是否接受“组织者”雇佣。如果组织者亲自从事上述行为的，应当认定为组织卖淫罪。

  四、如何区分组织卖淫与协助组织卖淫

  组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的法律规定，不再赘述，但对于两者的区分，应当予以辨析。具体如下：

（一）组织卖淫罪的本质在于“组织”行为

  1.刑事审判参考【第78号】---高某1、郑某2等组织卖淫、协助组织卖淫案关于组织卖淫罪的“组织行为”

  在我国刑事审判参考【第78号】《高某1、郑某2等组织卖淫、协助组织卖淫案——组织卖淫罪定罪处刑的标准如何掌握》，曾予以明确阐述：

  “判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面:1.是否建立了卖淫组织。...2.是否管理卖淫者。...3.是否组织、安排卖淫活动。”

  2.“组织”行为的细化

  结合上述审判参考案例中关于组织行为的认定，进一步细化：

  首先，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的核心区别在于“组织行为”。这里的“组织”行为可以分为三部分，即事前组织、事中组织以及事后组织三个部分。

  事前组织行为，应当是指行为人对卖淫行为“从无到有”的建立，包括卖淫场所的选择、卖淫女的招募与聚集、卖淫制度的建立等。事前的组织行为应当是对卖淫活动的产生起到组织作用的行为。

  事中组织行为，应当是指行为人对卖淫活动的走向的控制，包括卖淫女生活管理，卖淫服务项目制定等。事中的组织行为应当对卖淫活动的开展起到决定性作用的行为。

  事后组织行为，应当是指行为人对具体卖淫活动完成后的事项组织，包括对嫖资的统一管理分配、对协助人员工资的结算以及从组织卖淫行为中获得直接利益分成。

（二）协助组织卖淫罪的本质在于“协助”行为

  1.“协助”行为不能直接等同于“组织卖淫的从犯”

  协助组织卖淫罪中的协助行为，作为原本的组织卖淫罪的帮助犯予以独立规制，从而使卖淫类犯罪呈现出“组织卖淫罪的主犯”、“组织卖淫罪的从犯”以及“协助组织卖淫罪”三个类型。

  基于上述立法情况，对于“协助组织卖淫罪”与“组织卖淫罪的从犯”当然也存在重大区别，而不能简单等同，否则会导致组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的定罪混乱。

  2.刑事审判参考【768】蔡某1等组织卖淫、协助组织卖淫案

  在我国刑事审判参考【768】蔡某1等组织卖淫、协助组织卖淫案——组织卖淫罪定罪处刑的标准如何掌握》，曾予以明确阐述：

  “在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯，从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的犯罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。”

  3.协助行为应当属于组织的外围行为

  组织卖淫罪的本质核心在于“组织”行为，即对卖淫活动的开展具有控制性作用，而协助行为则体现为以下两个方面的内容：

  第一，帮助组织行为更好开展的协助行为。例如在协助者按照组织制定的既定规则，对卖淫行为进行一定的协助。例如按照组织者提供的规程，进行排钟、叫号，再如按照组织者的要求运送卖淫女或维持卖淫场所的秩序。

  第二，获利并非直接来自于组织卖淫行为。组织卖淫行为的获利来源主要是卖淫行为的开展，从而根据卖淫行为的次数获得更高的非法利益。而协助行为与之不同，其本身不是组织卖淫行为的核心行为，获利不是直接来源于卖淫行为本身，因此协助行为多体现为固定工资。

（三）组织卖淫行为与协助组织卖淫行为的可视化图表

  基于上述分析，通过图表的方式使两者之间的界限更为直观地体现。

  在处理卖淫类犯罪过程中，“组织共犯“与“协助组织”行为的界定不清，是导致该类案件无法正确处理的重要障碍。为解决该问题，需要包括法官、检察官、刑辩律师在内的全体司法工作者共同努力，认真审视涉案行为，才能做到罪刑相当。

  撰稿| 高正纲  鲁鑫宇

  编辑| 王艺伟

  审核| 陶鸿  蔡鹏