编者按：《刑法修正案（十二）（草案）》2023年7月25日提请十四届全国人大常委会第四次会议审议。该修正案草案加大了对行贿犯罪惩治力度，同时增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款。草案目前处于调研和征求意见阶段，2023年10月13日全国人大宪法和法律委、法工委就该修正案草案来我省调研，以下根据王亚林的与会发言整理刊发以飨读者。

  全国人大宪法和法律委、法工委的调研提纲，与其说是关注立法层面的问题倒不如说更是关注司法层面的问题，更像是司监委的调研，关注的是行贿犯罪的移送、查处和民企背信犯罪的立案标准和犯罪构成。第一个问题应该由国家监委、最高人民检察院出台文件，规制行贿犯罪的查处并向社会公布；第二个问题应该由最高检和公安部在修正案通过后，共同发布立案标准，最高法、最高检共同出台司法解释对民企背信犯罪的罪状等犯罪构成进行规制。

  一、关于查处和移送行贿犯罪的问题

  实践中，监察机关关于行贿移送无疑会考虑查处腐败的需要，对不同所有制企业的犯罪可能存在区别对待。据我所知有很多内部的监委、监察工作衔接的文件，但不透明使得我们作为职业辩护人，认为行贿案件的移送随意性较大。

  另外，行贿犯罪的追诉存在监察机关和检察机关沟通渠道不畅的问题。比如，副厅以上受贿由省级监委查处，市级检察机关公诉、中级法院审理，但行贿人则指定到基层检察机关和审判机关，区级司法机关需要向案件调查的上级监察机关调取证据、沟通案件时，需要层层汇报，就会出现沟通不畅的情况。

  需要制定和颁布相关规范并公开发布，以规制行贿案件的移送问题。

  对390条行贿罪和393条单位行贿犯罪的修改一定程度改变了过去不合理的处罚倒挂问题，在量刑上毫无疑问会产生影响，但个人认为对实现修法的目的，刑罚的一般预防产生不了实质性的影响，甚至上述量刑档次的修改改变不了行贿、受贿量刑倒挂的局面。

  如官员受贿1200万元，判刑10年，而向该官员行贿300万、500万也判10年。由于行贿、受贿300万量刑基准刑是10年，当贿赂数额超过300万时，就会存在量刑倒挂的情况。事实上，受贿犯罪侵犯了双重法益，相比行贿罪应该处罚更重。

  另外，实践中，单位行贿和个人行贿的追诉存在问题。

  最高人民检察院2022年12月《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》对以单位名义实施行贿、获得的不正当利益归个人所有的，应当认定为个人行贿。这种意见值得推敲，何为不当利益归个人所有？企业分红这种二次分配是否属于利益归于个人？

  我们认为，只要相关请托事项涉及的利益是以单位作为独立的承受主体，所谋取的不正当利益直接整体地、概括地归属于单位，就应认定为利益归属于单位，而个人通过再分配取得的利益，应当认定为单位对自己财产的处分。

  二、关于民企的背信行为和行贿犯罪的查处

《刑法修正案（十二）》涉及的三类背信罪确实常见而且企业救济不力。但是根据北师大的调研，2022年度国企高管犯罪130件，民企1702件，2017年-2022年和2022年民企中前十的罪名背信罪中的只有职务侵占排第二、挪用资金排第七。而案发原因系关系人揭发占发案的绝对多数，这一点值得思考和令人担忧，民企更容易借助刑事司法“窝里斗”。

《刑法修正案（十二）》围绕党中央依法保护民企的大政方针，对民营企业内部人员背信损害企业利益犯罪所做的增设修改，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的背信犯罪（非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪）。扩展到民营企业，加强了对民营企业的平等保护。然而，平等保护并不意味着绝对同罪同罚的“一刀切”。

（一）域内外背信犯罪立法梳理与现状分析

  世界上最早规定独立背信犯罪的法律是1577年德意志帝国警察法，该法对监护人的背信行为设置了处罚规定，但未将背信犯罪设置独立的罪名。直到1851年普鲁士刑法典，才正式将背信犯罪的罪名独立出来。现行德国刑法典沿用了这一规定。

  其他大陆法系国家和地区诸如日本、奥地利、瑞士、韩国、过去的中华民国和中国台湾地区等地的刑法也都或多或少受到德国刑法规定的影响，规定了背信犯罪。

  1997年《刑法》修订前就有诸多学者提出增设单独的背信罪，但最终没有被采纳。我国《刑法》虽然没有规定背信罪，但存在大量背信类犯罪。包括：第165条 非法经营同类营业罪，第166条 为亲友非法牟利罪，第186条 非法发放贷款罪 ，第188条 非法出具金融票证罪、第189条 对违法票据承兑、付款、保证罪，第168条 国有公司、企业人员滥用职权罪，第169条 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，第397条 滥用职权罪，第272条 挪用资金罪，第273条 挪用特定款物罪，第384条 挪用公款罪，第404条 徇私舞弊不征、少征税款罪等等。

  过去《刑法》第165条非法经营同类营业罪，第166条非法牟利罪，第169条徇私舞弊低价出售国有资产罪。经检索，自2006年起这三个罪名加起来能公开查询到的裁判文书不到100件。国有公司企业人员滥用职权以及失职被骗罪，这两个罪名的判决加起来的话，适用的这个比例是前面三个罪名适用情况的两倍以上。说明，三个背信犯罪在国企、民企中要么不常见、要么追究难。

（二）追究民营企业背信犯罪存在现实性但需要慎之又慎

  民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，对我国经济的发展作出了卓越的贡献。从罪名设置上来看，现行刑法未对民营企业财产予以系统化的保护。民企背信犯罪可以用泛滥来形容，而大陆法系国家一般都有背信犯罪。所以，做有关规定和修改很有必要。

  但是仅扩大了主体范围，而未在犯罪构成和罪责进行适度区分会存在严重的问题。基于目前大多民营企业远未达到现代公司治理的规范要求，修正案通过后，可能导致“棍扫一大片”的结果，要防止三项罪名演变成限制民企的“紧箍咒”。因为，民企和国企存在很大的不同。

  宪法地位不同：《宪法》第7条规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”，《宪法》第11条规定非公有制经济，是“社会主义市场经济的重要组成部分”。

  设立目的不同：国有企业设立目的是保证国有资本的保值、增值，国有企业对全体人民负责。而民营企业设立目的是私人获取盈利，民营企业对股东负责。

  治理能力不同：国有企业一般规模以大中型公司为主，所有权和经营权完全分离，加之党组织参与公司经营发展，国企治理体系较为完善。反观民营企业规模普遍较小，大多民营企业都不具备规范的公司治理，所有权和经营权并未完全分离，特别是家族式企业，内部情况更加复杂。

  民营企业很多时候存在这样一种情况：都是一家企业，针对不同的项目成立不同的公司，以及和不同的合作伙伴成立不同的公司。如果用这个条文机械地去套用的，是不是就会出现这样一种情况：每成立一家企业，这家新公司的董事都必须征得原来的股东的同意。很多民营企业，特别像房地产行业的企业为了规避风险，会针对一个项目成立一家新公司，如果机械套用，那么小股东就可以用这个罪名来制裁大股东以及公司的董事了。

  民企股权结构复杂、经营模式多样、治理结构落后。

  民企作为“私人公司”，一般不涉及社会公众利益，将这些“背信”行为不加区别地入罪，由国家公诉，过度干预了企业内部自治空间；民企一般多为家族企业。家族成员在关联公司间相互任职，经营同类业务的现象普遍存在；民企基于税收考虑或者招商引资政策及区域经营等原因，设立经营同类业务的公司，一套人马、一个业务、几块牌子的现象非常常见；民企权力常集中于大股东，内部管理随意，不会严格按《公司法》《公司章程》等要求去严格管理，所谓的“同类业务”经实控人同意就不存在外溢的社会问题。此外，对于什么是“同类业务”，概念模糊，外延与内涵均不清晰。

  一些民营企业，存在上下游产业链公司，相互参股、经营的业态也十分常见。这属不属于“同类业务”？新法该如何处理这种现象，也存在巨大挑战。

  进一步地，为亲友“非法”牟利，对国企来说是一个真问题，但民企主要是个人公司、家族企业，和社会利益无涉，在不损害公司利益或公司知情同意的情形下，为亲友谋利，实属正常。

（三）追究民营企业背信犯罪应坚持刑事立法和司法的谦抑性原则

  刑法的谦抑性，也被称为必要性原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性主要发生当出现刑罚无效果、不可以他法替代、无效益等情况时才会适用。

  1.刑事诉讼过程对企业及经营者的损耗过大

  在刑事诉讼过程中，企业及经营者要承担来自司法机关的调查取证等诉累，还要进行公司人事调整、外部形象公关等一系列工作，企业诉讼负担过重。加之刑事诉讼周期相对偏长，最终得到的判决对于一个陷入经营发展困境的民营企业来说，可能难有纾困重生之效。

  2.别有用心的民企内部人员或将背信类犯罪作为内讧的手段

  极个别公安机关插手民事纠纷，是我国司法尚未治愈的顽疾，民企内部冲突时，股东之间、合伙人之间、高管之间常常相互刑事控告，以期通过刑事高压谋求利益。如果司法机关不经细查，则会成为民企内部争权夺利所利用的对象和工具。

  2023年10月10日，最高人民法院《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》指出：研究制订司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、行贿受贿、背信等腐败行为的惩处力度，加大追赃挽损力度。

  为此，建议立法机关针对民营企业与国有企业性质的不同，参考刑法对相同类型犯罪差异性规定，对三项背信犯罪区别规定。实现对民营企业的精准保护。

  立法上层面，量刑上行贿低于受贿、民企低于国企。司法解释层面，民企背信犯罪对构成要件限缩解释，对单位行贿和特别自首做扩大解释。

  建议两高尽快出台司法解释等配套措施，在当前保护民营经济背景下，以优化法治营商环境为出发点，充分考虑民营企业发展现实，细化定罪量刑规定，提升三项罪名法律适用的可操作性，推动实质公平实现。

  扩大解释是法律条文的含义因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严重按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，将法律条文的含义适度扩大化，即其外延会变化。扩大的部分是与法律条文的本义基本相关的，能够从法律条文的含义适当推演出来。而有利于被告人的类推解释也是符合刑法原则的。所以，有关的罪名入罪限缩解释，从宽的量刑情节对法律扩大解释。

  修正案十二：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”（刑法第一百六十四条第四款 行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚）。

  《刑法》第一百六十四条和第三百九十条第二款均规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从宽处罚。以上法律规定一般被称为行贿罪特别自首制度或特殊坦白制度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十三条规定：刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。本着反腐败的需要，在没有建立“污点证人”制度的情况下，该“被追诉前”仍然以“检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”作为节点，才更有利于监察调查机关查处受贿犯罪。

  相关链接：

  全国人大宪法和法律委员会调研组来皖调研http://www.ahrd.gov.cn/article.jsp?strId=16974269608654901&strColId=2cec8ad434f2405e8086d16765a3b46d&strWebSiteId=1448865560847002&

（发言文字整理：崔莹）