中国政法大学刑事司法学院教授

在互联网3.0时代，网络技术已经深入公众日常生活的各个方面，因为公众对新兴网络技术了解得不够全面，而技术的革新会引发法律的革新，所以公众可能因为技术误导或认知局限而触犯帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪），而这则会导致公众抵触网络技术，并对刑事司法扩张产生危惧感。

2022年3月8日最高人民检察院发布的《2021年全国检察机关主要办案数据》显示，仅2021年帮信罪的起诉数量就高达12.9万人，位居全国第三。2022年8月1日，中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1—2021.12）司法大数据专题报告》显示：在2017—2021年涉网犯罪的282个罪名中，帮信罪累计案件数量排名第二，占比为23.76%；全国各级法院一审审结的帮信罪各年度占比分别为0.06%、0.07%、0.22%、5.78%和54.27%；帮信罪2020年同比激增34倍，2021年同比再增超17倍，案件增长势头迅速。

除此以外，帮信罪的涉案对象呈现年轻化趋势，从被告人年龄分布来看，18—28周岁占比最大，为55.09%；其次为29—39周岁，占比34.23%；其中大多为低学历、低收入群体，并且近90%是没有犯罪前科的初犯。

在大数据与人工智能技术升级的背景下，网络犯罪中的帮信罪可能成为刑法中新一代口袋罪中的典型罪名。帮信罪的主观明知认定模糊、客观帮助行为定义不清以及入罪门槛较低，导致帮信罪天生蕴藏“口袋化”的基因，所以需要对帮信罪进行实质限缩解释后再加以适用。国家治理的核心要义在于制度之治，尤其是以追求良法善治为核心的制度化治理体系。

为了消弭公众对帮信罪的危惧感，惩治犯罪时应当避免以刑代管的形式法治思维，在预防网络犯罪中合理嵌入消极刑法观的实质法治思想。为了破解以帮信罪为代表的网络犯罪认定中构罪即捕即诉的入罪思维，对于那些形式上符合了犯罪构成要件，但是实质上是否具有社会危险性需要采取逮捕措施，以及是否不需要判处刑罚或者可以免除刑罚从而不需要起诉的有疑虑的案件，则需要从实质上进一步判断，对于不符合定罪条件的则应予以出罪。这既是对中国式法治现代化犯罪治理物本逻辑到人本逻辑转化之要求的回应，也是贯彻少捕慎诉慎押新时代刑事司法政策的体现。

为此，本文拟从形式入罪实质出罪的角度探讨帮信罪的限缩适用方案，针对帮信罪司法扩张的客观事实，从主观明知、客观帮助行为以及入罪情节入手构建实质出罪体系，保障互联网3.0时代刑法适用的谦抑性。

在帮信罪的主观认定环节，司法机关对于明确行为人是否“主观明知”尤为重视，并倾向于将主观明知与否作为刑事入罪的前置要件。与此同时，司法机关对主观明知的认定呈现扩张趋势，甚至为了规制网络犯罪而采用较低的认定标准，导致对“明知”的具体解释内容产生争议。为了遏制主观明知的司法扩张，应避免将其解释为“可能知道”，而应解释为“明确知道”，发挥出主观明知要件在犯罪成立中的实质限缩作用。

（一）帮信罪主观明知的司法扩张趋势

鉴于网络技术较为复杂，公众在使用技术时存在天然的认知壁垒，这导致司法实践中难以准确地判断行为人是否明知。而正是因为司法实践中判断困难，司法机关在判断主观明知时会倾向于扩张解释，对“明知”采用相对较低的认定标准，加剧了帮信罪的司法扩张趋势。

1.将主观明知等同于“应当知道”

在主观认知层面，对于“明知”的认定关系到行为人主观责任的判断，对该要件的解释立场在帮信罪的司法适用过程中尤为重要。实际上，将“明知”解释为“应当知道”在司法解释里其实早有确立，2008年12月1日，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就规定，“有其他证据足以认定行为人应当知道的”也属于主观明知，将主观明知等同于“应当知道”，扩张了主观明知的认定范围。

在毒品犯罪过程中，行为人必须认识到自己行为的对象是毒品，否则就违背了犯罪故意的基本原理。故意的认识要素是意识要素的前提，如果仅凭行为人应当知道是毒品就判定犯罪，那么在犯罪认定的证据上就存疑，而存疑应该无罪推定，而不是认定为有罪。

毒品犯罪在司法解释中将“明知”等同于“应当知道”，在司法实践中产生了一定争议。在案例1“童某某走私毒品案”中，检察院指控童某某帮他人运送行李箱，在过海关时走无申报通道，未申报任何物品，其有多次出入境记录，应当知晓携带他人物品须申报的常识，故可推定其“应当知道”。童某某则辩称自己的行为并不符合法律规定的推定明知的情形，自己未申报是因为主观上认为只是帮朋友携带衣物样品，并不知道藏有毒品；如果其主观明知，则应当走之前的安全路线来减少海关检查，最大限度地减小风险。最终法院认定童某某明知是毒品的证据不足，不构成犯罪。

与之相对，在案例2“黄某某走私毒品案”中，检察院指控黄某某在明知孙某委托其寄递至境外的粉末状、晶体状化学品可能是毒品的情况下，帮助邮寄物品出境，但黄某某辩称自己在主观上对涉案化学品的毒品性质缺乏明知，其邮寄的既有管制品也有普通化学品，具体性质只有孙某知晓，化学品编号由孙某决定，其无法知悉编号对应的化学品品名，这充分证明其主观上缺乏明知。但是法院最终认定本罪中的“明知”是指行为人知道或者应当知道，黄某某以多种手段逃避检查，在邮寄的物品中查获毒品却不能作出合理解释，可以认定其应当知道，构成犯罪。

比较上述两个相悖的裁判结果可以发现，将主观明知等同于“应当知道”不符合司法公正的要求，而是在主观上赋予行为人苛重的认知义务，有司法擅权之嫌。公众在面对“应当知道”的推定时难以自证清白，即使是相近的理由，司法机关也可能对主观认知得出相反的结论，导致平添责任风险。这种错误地扩大解释“明知”的方式，容易招致新的口袋罪。

对于同样要求主观明知的帮信罪而言，将帮信罪中的“明知”等同于“应当知道”是采用较宽的认定标准。这是在“知道”之外纳入新的主观要素，因为“应当知道”包括了“应当知道但实际不知道”的本质上无认识的情形，这本来就是“不知”而非“明知”。将帮信罪里的“明知”等同于“应当知道”，无疑扩大了主观归责的范围。

在案例3“吴某帮信案”中，法院认为吴某明知他人利用网络实施犯罪，仍提供支付结算，2019年10月21日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《帮信罪司法解释》）第11条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，“交易价格或者方式明显异常的”，可以认定为明知他人利用信息网络实施犯罪。法院认为本案的交易方式明显异常，吴某应当知道其提供的银行卡要被发到广东验卡后再发到菲律宾，可以认定吴某应当知道这背后存在违法犯罪。

在案例4“李某某帮信案”中，法院认为李某某是在网上看到信息后主动联系对方，在对方带领下办理了有限公司的相关手续以及对公账户并卖给对方，根据其认知水平、认知能力、行为方式及供述，表明其主观上应当知道转卖结算账户可能被用于网络犯罪。

上述两个案例中对“明知等于应当知道”的判断，大多采用外在的判断模式，根据行为人的举止以及银行卡等账户的流转来判定行为人构成“明知”。但这种判断方式并不科学，因为网络犯罪对公众账户或银行卡的利用方式过于复杂，很可能超出其正常认知。比如案例3中的银行卡流转方式涉及海外账户，行为人最多知道其银行卡到了广东，难以认识到其最终到了菲律宾。

从文义解读上看，“知道”当然属于“明知”，但“应当知道”却不一定是“明知”，因为它还包括“应当知道而实际上并不知道”的情形。比如案例4中行为人所有行为都在对方指引下进行，不能体现自己的意志，属于被操控者的地位，难以直接断定其一定明知。如同过失犯罪中，过失包括“应当预见，但因疏忽大意而没有预见”，也就是说，“应当知道自己的行为会发生危害社会的结果，但因疏忽大意而不知道”，这是过失的范畴。

在相关案件中，也有行为人否定法院判处的应当知道并辩称自己是过失的情形。因此，将作为故意犯罪的帮信罪的主观明知理解为“应当知道”，实质上就把相当一部分“过失帮助信息网络犯罪活动”认定为帮信罪从而扩大了该罪的适用范围。实际上，这种现象在洗钱罪中也较为常见。同样是将“应当知道”是他人的上游犯罪所得但“实际上并不知道”的资金转移行为，认定为帮助他人洗钱。从刑法概念的严格角度出发，在刑法明确要求“明知”的条文中，就不应当将隶属于过失范畴的“应当知道”扩大解释成为故意犯中的“明知”，否则就有违刑法的基本原理。

总之，在这种认定思路之下办理帮信罪，既导致该罪的打击范围不够精准，还会加剧该罪沦为口袋罪的趋势，并且引发公众质疑，不利于发挥网络技术的潜力。

2.将主观明知等同于“也许知道”

在司法实践中，除了将主观明知等同于“应当知道”外，也有观点将其等同于“也许知道”。该观点将行为人的主观状态从“实际知道”扩张到“也许知道他人会”的状态，降低了对主观罪过的证明难度，但扩张了“明知”的认定范围，这意味着行为人承担刑事责任的可能性增加。

在案例5“王某某、付某某贩卖毒品案”中，对于两人贩卖毒品的资金来源，通过认定王某某也许知道付某某的手机密码及微信支付密码，组成共同的资金来源走向，进而认定王某某明知钱款用于购买毒品。

在案例6“毕某贩卖毒品案”中，法院认为毕某虽然没被告诉冰毒来源及成分性质，但是他也许知道，最终认定其明知贩卖的是冰毒。通过分析以上两个案例发现，以“也许知道”作为判断行为人构成明知意味着认定标准的降低，但是这是符合一贯严厉的毒品犯罪刑事政策。因此，受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯派送毒品、帮助收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯。可见，将帮助犯中明知认定标准放宽至“也许知道”，有扩大刑法打击范围的效果。

在帮信罪的司法实践中，也存在将主观明知等同于“也许知道”的扩大化趋势，这是在“明知”要素之外类推添加了新的主观要素，并对行为人增设了不可预知的入罪风险。

在案例7“侯某某帮信案”中，法院认为侯某某可能知道自己出售的银行卡会被他人用于网络犯罪，却仍将自己银行卡绑定手机卡及U盾后出售。本案中的可能知道就是也许知道，是揣度行为人的认知处于一种不确定的状态，“也许”意味着法院也无法准确判断行为人对犯罪行为与结果的认知程度，但是却据此来判定行为人的刑事责任。

总体来看，将帮信罪的明知解释为“也许知道”存在很多问题：

一是“也许知道”扩张了“明知”的认定范围，模糊了行为人责任认定的边界，意味着行为人在利用网络技术时冒着较高的风险，行为人可能因为自身行为的模糊性而混淆认知，但这种认知上的“也许”却需要承担刑事责任，这意味着行为人承担了苛重的认知义务。

二是将“也许知道”纳入“明知”的范畴，不利于司法机关准确判断行为人的主观意志，判断行为人“也许知道”的状态意味着司法机关决策权限的扩充以及判断标准的模糊，司法机关面临错判的风险。

三是毒品犯罪中行为人在涉毒时一般存在部分认知，并且毒品犯罪秉持严厉的刑事政策，但是帮信罪的行为人很多时候并不了解网络技术，其危害程度和严峻程度也相对较低，将明知扩张至“也许知道”存在打击范围过宽以及打击力度过大的嫌疑。

总之，在帮信罪中，将“明知”的范围扩张至“也许知道”并不符合打击帮信罪的客观需要，而且行为人也因此被赋予了苛重的认知义务，司法机关更是存在错判的风险，实际上并不利于精准打击帮信罪。

（二）帮信罪主观明知的实质限缩适用

帮信罪中对主观明知的判断是最为重要的前置环节，而为了贯彻刑法谦抑性原则，应该实质限缩明知的认定，避免司法扩张。2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《办理电信网络诈骗适用法律意见》），其中第8条对认定明知采用“主客观综合认定方法”，参考行为人客观上租售网络渠道（银行卡、金融账户、网络账户、手机卡等）以及主观上的意识状态（认知能力、既往经历、交易对象、获利情况等），最终予以综合认定。

鉴于此，基于实质解释立场，准确认定罪名需要对构成要件进行限缩解释，而遵循刑法体系中判断明知的一贯态度，应该综合认定帮信罪的明知并实质限缩适用。

1.刑法体系中帮信罪“明知”的解释立场

在整体刑法体系中，以“明知”为主观构成要件要素的罪名绝大多数是“明确知道”，“明知”应该仅限于“明确知道”，因为设立“明知”本身就是为了限缩主观构成要件的范围，设置目的在于抬高犯罪的认定标准，避免司法适用的无限扩张。

在刑法的类似罪名中，对主观明知的认定基本遵循了“明确知道”的解释思路，体现了刑法体系的一贯思路。比如，在销售侵权复制品罪中，认定主观明知要求行为人明知销售的是侵权复制品，而判断标准应该是“明确知道”。在2010年美国的Viacomvs.YouTube网案中，法院认为该案的证据不能证明被告已经能准确定位这些侵权视频，YouTube网不属于“明确知道”，所以仍受到避风港原则的保护。

又如，在妨害兴奋剂管理罪中对于主观明知的认定，要求行为人明确知悉兴奋剂和国内、国际重大体育竞赛的内涵和外延，而且要求明知该要素的法律定义不会导致证明困难。再如，在生产、销售假药罪中，对各个环节以及交易渠道，要求行为人达到“明确知道”的程度，而“明确知道”意味着行为人准确认知假药性质以及交易内容，达到主观明知的要求并构成犯罪。

可见，我国刑法中对于明知的认定一直遵循较为严格的认定标准，为了贯彻罪刑法定原则，避免司法实践中出现有罪推定，对行为人主观责任的判断秉持较为谨慎的态度。

对于帮信罪而言，继承刑法体系中对“明知”采用谨慎的认定态度，可以减少帮信罪的司法争议。而如果帮信罪的“明知”被解释为应当知道或也许知道，那么其司法适用可能会突破罪刑法定原则，引发公众对司法机关裁量权限的质疑。

首先，帮信罪中“明知”扩张为“应当知道”，不符合“明知”的正确含义，“应当知道”意味着行为人实际上不知道，将“应当知道”强行解读为“明知”有违行为人的真实意志。帮信罪是网络犯罪的前端，行为人帮助行为和核心行为之间存在一定的认知差距，行为人有可能因为技术壁垒而并不知道帮助的意义，所以不能将行为人的真实意志含糊地概括为“应当知道”。

其次，从应然角度出发，“明知”是行为人的一种现实认识而非潜在认识，所以“明知”意味着行为人已经知道某种事实的存在或可能存在，如果将“应当知道”某种事实的存在也认为是“明知”，则会混淆了故意与过失的责任判定。“应当知道”无论如何都不属于“明知”，因为“明知”表明行为人事实上已经知道，故“应当知道”只属于过失的范畴，将“明知”的认定扩大到“应当知道”会违反罪刑法定原则。

再次，“明知”在犯罪认定过程中可以起到限制处罚范围的作用，将“应当知道”纳入“明知”的范畴意味着“明知”的范围扩充，行为人可能承担刑事责任的概率随之增加，而这显然违背了设立“明知”的本意。“应当知道”和“明知”在实质价值内涵上存在相悖的解释方向，为了发挥出“明知”的出罪功能，不能将“应当知道”涵括在内。

最后，从刑诉法上考虑，“应当知道”是一种有罪推定，扩大了“明知”的范围，违背了无罪推定的原则要求，考虑到刑事入罪是剥夺人身自由，必须有确实充分的证据，而不能仅凭借逻辑推理作出判断。如果把“应当知道”视为“明知”，意味着很多不能单独、直接证明案件的待证事实经过逻辑推演后也可能成为指证行为人主观明知的证据，但是帮信罪本身就是具有技术壁垒的罪名，行为人对网络犯罪的了解程度难以把控，通过间接证据组成证据链推定行为人的主观状态在司法实践中有误判的风险。

总之，对于帮信罪而言，基于刑法体系中对明知认定的一以贯之的态度，不宜将“应当知道”或“也许知道”纳入明知的范畴，否则帮信罪的入罪门槛变低，最终会导致其刑法规制范围无限扩张。

2.帮信罪中主观“明知”应为“明确知道”

在刑法的整体框架下，为了尽可能实现对帮信罪的精准打击，应该将主观明知实质限缩为“明确知道”，不能为了打击犯罪而降低认定标准，否则仅依靠推定则认知过于模糊，存在突破罪刑法定原则的嫌疑。

刑法分则中的“明知”是主观的超过要素，是对特定事实认识的强调，帮信罪中的“明知”意味着对网络犯罪流程存在一定程度的认知，对自己提供的前置性的帮助渠道以及帮助方式都存在明确的认知，并在此基础上提供帮助行为。根据裁判文书网上的数据显示，判决书提及“确实知道”（45.1%）和“可能知道”（54.2%）的比例相近，这说明司法实践中判断明知很多时候采取“可能知道”这一较低标准，而这会加剧司法认定的混乱。

鉴于此，帮信罪的主观明知应该要求行为人实际认识并确认法益损害结果的发生，而自己希望或放任法益损害结果的发生，只有达到“明确知道”才能追责。

对于帮信罪中“明确知道”的判断，应该参照《办理电信网络诈骗适用法律意见》的规定进行主客观综合认定，这是实质限缩适用的前提。

一方面，对于“明确知道”的标准，应该限于有证据证明行为人知道自己行为会造成相应的法益损害后果，这里需要充分考虑行为人在网络产业中的从业时间与经历。比如案例3的行为人只是买卖自己的银行卡，对于卡去向的了解也局限在国内的广东，其并非专门从事网络犯罪，难以想象自己的银行卡将会去菲律宾用于网络犯罪。

因此，相较于完全不了解网络产业的一般人，已经从事相关产业的行为人显然更了解自己提供技术支持或者账户支持将会导致何种法益损害后果。如果有证据能够直接证明网络犯罪的行为人已经在事前告知其提供的帮助将会应用于何种方向，此时就可以确认行为人是明确知道，达到了明知的要求。

另一方面，除了行为人内部的自我认知，外部力量的介入和提醒也可以作为判断行为人是否明确知道的依据。比如行政主管部门已经对行为人的行为提出过整改通知、警告乃至行政处罚，那么此时可以认定行为人应该在外部力量的介入下明确知道。

这里的外部力量不仅包括行政部门，也包括帮助行为的对象以及帮助行为涉及的受害者。比如在案例8“全国首例微信解封案”中，行为人在提供微信解封业务前，已经多次确认被解封的微信群是用于电信诈骗，却仍然帮助解封，所以是明确知道，本案中帮助的对象从外部印证了行为人明确知道帮助行为的法益损害后果。

总之，帮信罪中的“明知”被限定为“明确知道”，对“明知”的判断应该围绕“明确知道”进行主客观综合认定，认定过程中要重视客观证据的展示，而非依靠自身的逻辑推演。应该摆脱有罪推定的思维，考虑到网络技术壁垒，在判断时充分考虑行为人先天性的认知不足，实质限缩明知的认定范围。

在帮信罪的解释过程中，帮助行为是认定帮信罪成立的核心要件。2022年9月2日第十三届全国人大常委会第三十六次会议通过《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称《反电信网络诈骗法》），其第25条就强调了不得为他人实施电信网络诈骗活动提供支持或者帮助，并列举了7种主要的帮助行为模式。

鉴于网络犯罪愈演愈烈，司法实践中对帮信罪客观帮助行为的认定也呈现扩张的趋势，主要体现为帮助行为边界和对象的无限扩张，为了实质限缩客观帮助行为的认定，需要将帮助行为限定为对正犯的帮助，并将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人。

（一）帮信罪客观帮助行为的司法扩张趋势

帮信罪中帮助行为的认定整体上呈现扩张趋势，不仅帮助行为的边界无限扩张，而且帮助行为的对象也无限扩张，而司法扩张主要是因为刑法规范及司法解释中存在大量异质的、不同类型的行为规定，导致司法机关难以准确判断，并诱发产生口袋罪的风险。

1.将帮助行为的边界无限扩张

司法实务中关于帮信罪中帮助行为的认定较为宽松，只要涉嫌利用网络实施犯罪活动的，都被认定为帮助行为。司法实践中对帮助行为的定义主要参考现行法律规范与司法解释的规定，《反电信网络诈骗法》第25条列举了7种行为，而《办理电信网络诈骗适用法律意见》第7条也规定了两类帮助行为，分别涉及金融账户与通信账户。两部规范文件中虽然都对帮助行为进行了类型化处理，但是其内涵依然过于宽泛，并影响了司法实践。

司法机关对帮助行为的认定，既包含对正犯的帮助行为，也包含对从犯或者胁从犯的帮助行为，甚至对帮助行为的帮助也被涵括在内，帮助行为的边界无限扩张。实际上，在网络犯罪利益链条中，帮助行为本质上是一种相对独立的行为，就帮信罪的立法原意而言，针对从犯、胁从犯的帮助行为都不应处罚而是应该出罪，帮助行为应该是对正犯的帮助行为，也就是对实行犯的帮助。

在司法实践中，因为帮助行为的定义混乱，导致帮信罪中帮助行为的认定存在争议。

在案例9“孙某某帮助取款案”中，孙某某知道柯某从事犯罪活动，却三次帮助柯某从银行卡中取现金13万余元并获得好处1万元，对于孙某某帮助取款的行为，司法机关将其定性为支付结算的帮助行为。但是本文认为帮助取款严格来说并不是支付结算，这是对帮助行为的过度解释，因为取款行为并没有像银行或者其他金融机构那样把控资金流向，不符合支付结算的要求，只是普通的帮助行为，而且涉案数额刚达到司法解释的立案标准，所以不应处罚。

在案例10“吴某某帮助解冻卡案”中，吴某某将自己银行卡给其兄使用，后因其兄使用该卡实施诈骗而被公安部门冻结，吴某某帮忙解冻该卡后被追责，并退缴违法所得1500元。本案同样存在对帮助行为的类推解释，行为人解冻卡的行为并不是支付结算的核心流程，支付结算是把控资金流向，而吴某某的行为只是日常行为，而且涉案金额极低，应该认定为普通帮助行为。

司法实务判决中将此类与银行终端相关的行为当作支付结算，也就是将资金流转的相关行为也视为支付结算，但是这些行为与支付结算的核心无关，是典型的类推解释，扩大了帮助行为的认定范围。司法机关强调要强化打击帮信罪黑灰产业，但这种司法扩张趋势却在具体入罪上存在显性或变种的“恶意论”，反而不利于对帮信罪的精准治理。

2.将帮助行为的对象无限扩张

帮信罪的设立本来是针对帮助网络犯罪活动的行为，但司法实践中帮助行为的对象已经不限于此，而是扩大为将帮助网络违法活动的行为也作为帮信罪处理。为此，宜将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人。

在案例11“刘某某微信解封案”中，刘某某组织推广微信解封，其中部分账号并非是犯罪账号而是违法账号，但是刘某某为违法账号提供解封帮助也被视为帮信罪的行为。本案中帮助行为对象的扩张显然不尽合理。违法账号的性质恶劣程度与法益损害程度远小于犯罪账号，帮助这类账号的法益损害后果也相对较低，并未达到入罪门槛。

值得注意的是，司法实务中的这种扩张趋势还不仅仅是实务部门的实践操作，最高司法机关的司法解释也予以明确授权。《帮信罪司法解释》第12条第2款规定，“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的”，应以帮信罪追责。

第13条则规定，“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的”，不影响帮信罪的认定。简言之，司法解释中对帮助行为对象的无限扩张，导致帮信罪的帮助行为与中立帮助行为难以区分，这不符合帮信罪的设立初衷，并导致实务部门难以准确判断。

根据帮信罪的规定，帮助行为的对象应是“利用信息网络实施犯罪”之人，但实践中帮助对象的无限扩张导致司法机关忽视了考察被帮助人实施犯罪是否“利用了信息网络”，甚至也不管被帮助人是否真正实施了犯罪，而是泛泛地理解为“实施违法犯罪”。

换言之，构成帮信罪的最低限度是只要行为人主观上“明知他人实施违法”即可，这就把帮信罪扩张理解为“帮助犯罪活动罪”“帮助违法犯罪活动罪”甚至是“帮助违法罪”，其中后三者的帮助者的帮助行为要么是对象并非犯罪，要么是帮助行为并未与后续的损害结果存在直接的因果联系，并不符合帮信罪中“帮助”的实质内涵，实际上都不应该被纳入帮信罪中帮助的范畴。

考虑到司法实践中对“主观明知”也存在认定松散化，如果帮助行为对象的认定标准模糊导致司法扩张，帮信罪甚至有沦为“促进违法犯罪实施罪”的口袋罪的风险，那么设置帮信罪也就没有任何意义了。

（二）帮信罪客观帮助行为的实质限缩适用

作为帮信罪中判断行为人刑事责任的客观基础，对帮助行为的解读应该根据帮信罪的实质法益以及立法初衷进行实质限缩，将帮助行为限定为对正犯的帮助，并将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人，只有将这两个标准结合起来，才能真正实现对客观帮助行为的实质限缩，从根源上遏制帮助行为的司法扩张。

1.帮助行为应限定为对正犯的帮助

在《刑法修正案（九）》颁布之前，帮信罪被当作诈骗罪等犯罪的帮助犯处理，但随后帮信罪作为帮助行为的正犯化被设置，其作为独立罪名的设立初衷是考虑到网络犯罪中的帮助行为应该独立于被帮助的网络犯罪行为，二者在行为的整体联系上已经出现实质性的间隔。帮信罪的行为性质与行为后果都具有较强的独立性，所以其是典型的为共犯帮助行为独立入罪所新增的罪名。

网络犯罪的帮助行为不再根据所帮助的行为性质定罪而是单独定罪，有利于对这些帮助行为进行具有针对性的打击。对于以帮信罪为代表的含有“帮助”“协助”“提供”等要求的具有帮助行为性质的罪名中，基于法益保护目的，脱离了对正犯的帮助，那么帮信罪的法益损害会随之降低，并且不具备实质可罚性。换言之，只有帮助了正犯的帮信罪，损害的保护法益才因为受正犯的影响达到了入罪门槛。

鉴于帮信罪属于独立罪名，罪名的内涵具有正犯性，所以帮信罪的处罚范围应该限缩为与正犯直接挂钩，帮助行为必须对正犯提供实质帮助才构成犯罪。如果行为人明知他人要实施网络犯罪活动而提供相应的帮助支持，但是他人后来没有实施该犯罪活动或者没有凭借其提供的帮助支持，那么行为人不构成帮信罪的根据并非罪名是否为帮助行为正犯化之属性，而是因为这种帮助行为不具有实质的可罚性，亦即并未对正犯提供实质性帮助。

因此，在刑事归责的过程中，应坚持以正犯为中心并分析其因果性，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者明知正犯的行为与结果，并希望或者放任这种结果的发生，就可认定成立帮助犯，并根据帮助犯的正犯化适用帮信罪，从而将帮助正犯作为刑事入罪的实质标准。

网络犯罪产业链非常复杂，网络犯罪中各个环节之间存在较强的联系，网络空间中帮助行为对上游犯罪行为的促进作用程度与帮助行为的危害性、独立性直接相关，但是间接帮助行为作为对帮助行为的帮助，实际上难以根据帮信罪加以刑事处罚。

如果将这种跨越了一个环节的间接帮助行为纳入刑事处罚范围，那么由于帮信罪的帮助行为与正犯之间的关系本身就存在诸多不确定性，增加一个间接环节将会使帮助的因果联系性进一步削弱，导致帮信罪的处罚更缺乏定型性。因为网络犯罪参与结构逐渐从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构，所以帮信罪对正犯的帮助是其行为独立性的实质表现，帮信罪只有帮助正犯，才能完成犯罪流程，并且只能通过对正犯的帮助才能够导致具备完整因果关系链的法益损害后果。

在域外，对帮助网络犯罪的刑法规制范围也大多加以限定：日本对网络平台服务提供者涉及提供有害信息的帮助行为，在刑事追责上较为缓和，只有对正犯产生直接帮助才追究刑事责任，坚持“间接帮助是对从犯的帮助，帮助犯是对正犯的帮助”的追责立场。德国对国外网络服务器上放置色情或纳粹资料采用限制性模式（restrictive），行为人不会因为这些粘贴资料、转发消息行为而被判定为帮信犯罪，而是只有对正犯提供实质帮助才构成犯罪，从而通过限制性模式来实质限缩规制范围。

总之，帮信罪的帮助行为必须是通过对正犯的帮助造成相应的法益损害后果，因此，只有对正犯提供帮助才具有实质可罚性，从而避免其适用范围无限扩张，防止对网络犯罪产业链进行无限溯源。

2.帮助行为的对象应限定为“利用信息网络实施犯罪”之人

帮信罪的犯罪构成要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”却提供帮助的才构成帮信罪，而《帮信罪司法解释》第12条也强调了对帮助对象的要求。换言之，构成帮信罪被限定为帮助行为必须是针对利用信息网络实施犯罪活动的人，帮助没有实施网络犯罪或者不确定是否为犯罪之人，不能构成帮信罪。

然而在司法实践中，这一限定并没有得到彻底的贯彻，从而引发了公众的质疑。只有将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人，才能将帮信罪与网络犯罪的正犯直接挂钩，体现出帮信罪独立的法律性质，而不是将帮信罪误解为泛泛的帮助行为来定罪，从而违背帮信罪设置的针对性。

通过将帮信罪的对象实质限缩为“利用信息网络实施犯罪”之人，要求在是否具有实质可罚性的基础上甄别帮助行为，通过文义解释与目的解释来限定帮助行为。

一方面，根据文义解释，如果被帮助者实施的犯罪没有“利用信息网络”，那么帮助者不构成帮信罪，因此被帮助者必须在行为上实质控制并利用了网络，采用“实质控制论”划定被帮助者的主体范围，这是帮助行为形式上的要求。如果被帮助者是通过其他手段实施犯罪，那么就不成立网络犯罪，行为人提供的帮助也就无法在网络层面发挥效用，这样的帮助行为并未涉及网络犯罪核心领域，而只是一般的帮助犯罪行为。

在犯罪认定中，基于事物本质所做的实质判断是不可或缺的。帮信罪的设立很大程度是因为被帮助的网络犯罪具有自身的技术特征，导致帮助的技术行为实质上值得刑罚处罚，而如果后续的犯罪并非网络犯罪，那么适用帮信罪的客观环境就不复存在，就不具备刑事制裁的紧迫性，自然也就不成立帮信罪。

另一方面，根据目的解释，如果被帮助者客观上没有实施网络犯罪等犯罪行为，或仅实施了一般行政违法行为，那么帮助行为就缺少引起网络犯罪法益侵害的因果性，不符合帮信罪的法益保护目的，因而没有实质可罚性。保护法益是刑法的重要任务，所有刑法规范都以对重要法益的积极评价为基础，设置帮信罪是为了严密刑事法网，填补网络共同犯罪中的刑罚漏洞，但是这不代表其可以肆意扩张刑事处罚范围。

帮信罪中帮助行为的对象实质限缩为利用信息网络实施犯罪之人，本质在于明确行为人的帮助行为与被帮助者侵害的保护法益存在因果关系，在法益损失上两者存在联系，如此帮助行为才具有客观可罚性。对于一般违法行为而言，不仅法益损失的程度难以达到犯罪的程度，而且法益损失也与帮助行为的联系较弱，所以更加无法认定为存在可罚的法益侵害性。

总之，将帮信罪的帮助对象实质限缩为利用信息网络实施犯罪之人，从形式上要求帮助对象的犯罪行为“利用信息网络”，在实质上要求帮助对象的行为达到法益侵害，从形式和实质两个方面限缩了帮助对象的范围，实现对帮信罪的精准治理。

在帮信罪的司法适用过程中，因为网络犯罪愈演愈烈，司法机关在裁判帮信罪时对入罪情节的判断呈现司法扩张的趋势，这导致帮信罪的打击范围过大、入罪门槛较低，引发公众对帮信罪的危惧感，甚至抗拒网络技术。为了消弭帮信罪的司法适用乱象，需要对其实质限缩适用，综合认定其中的“情节严重”，并构建形式入罪实质出罪的司法适用路径。

（一）帮信罪入罪情节的司法扩张趋势

帮信罪入罪情节的司法扩张在实务中屡见不鲜，而这正是导致帮信罪被质疑的直接原因，由于种类繁多的司法解释对帮信罪的入罪情节进行扩张，导致法官在裁判时难以决断而降低了入罪门槛，这实际上并不能达到打击网络犯罪的目的，相反，对帮信罪采取过于宽泛的打击立场只会过度消耗司法资源。

1.司法解释对帮信罪入罪情节采取扩张立场

帮信罪的成立要求达到情节严重，而司法解释对情节严重的认定采用了较为宽松的标准，并且不同的司法解释分别规定了情节严重的认定标准，导致入罪情节扩张且内容繁复。

一方面，《帮信罪司法解释》第12条规定了认定情节严重的7条认定标准，分别是5条机械的数量标准，搭配“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”与兜底性的“其他情节严重的情形”，在规定上较为单一且存在争议空间。另一方面，对于《帮信罪司法解释》中“其他情节严重的情形”的定义，《办理电信网络诈骗适用法律意见》第9条补充规定了两种类型，分别是“收购、出售、出租”金融账户5张（个）以上或者通信账户20张以上。

最后，2022年3月22日，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中第4条规定“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的”按照情节严重处理，并且规定在适用这一标准时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。

以上情形认定行为“情节严重”的，要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，综合考虑与《帮信罪司法解释》第12条第1款其他项适用的相当性。很显然，司法解释已经意识到其对帮信罪中情节严重的规定较为粗疏，导致帮信罪的入罪门槛较低，所以希望通过《办理电信网络诈骗适用法律意见》《会议纪要》来补救《帮信罪司法解释》的不足，以期实现司法解释之间就帮信罪情节严重认定上的重点化构建、系统化推进与协同化衔接。

在现有司法解释中，对于情节严重的判断采用了列举加“其他情节严重”的兜底式规定，这意味着情节严重是开放式的入罪情节，并尝试达到适用相当性。已明确的列举式情节严重的认定标准，如“三个以上”“二十万元”“五万元”“一万元”等机械条件，对于行为人实施帮助行为的主客观原因及个人情状等综合因素没有作出考量。

这种条文规定与解释无法触及问题的根本，并使作为扰乱公共秩序罪的帮信罪似乎变成了经济犯罪，但同时，对没能列举完的情节又采用兜底条款，并且对这种兜底条款在《办理电信网络诈骗适用法律意见》中提供参考依据，这种司法解释的规定方式又是扰乱秩序犯罪的情节认定之常用方式。由此一来，帮信罪的情节既按照经济犯罪的数额标准，又按照侵犯集体法益的秩序标准。换言之，无论是数额大的，还是情节严重的，都可以仅依其一便能定罪，由此导致帮信罪的处罚范围大为扩张，口袋化现象更为突出。

为此，应该遵守一定的裁量基准以限制帮信罪的情节认定，即在法律授权范围内通过对裁量权予以情节细化和效果格化来限制司法权的适用。一旦司法机关超越法律的原意范围对违法情节与犯罪后果进行扩张解释，就涉嫌违法裁量与司法造法。实际上，虽然司法解释的目的是限缩犯罪构成要件，但实践证明其有时会导致惩罚范围扩张，而这种扩张会导致刑法规制机能的稀释以及刑法解释的细致化，从而导致刑法原有的规范功能丧失，难以实现打击特定目标的目的。

2.司法实务对帮信罪入罪情节采取扩张立场

由于刑法规范和司法解释对于帮信罪入罪情节的规定莫衷一是，导致了入罪情节的扩张，实务中适用的数额、次数等标准非常机械，一旦达到即可构成犯罪，甚至在实务中一切被司法机关认为可能严重的情节都被认定为情节严重并构成犯罪。

在案例12“刘某帮信案”中，刘某受他人指使仅办理1张中国农业银行卡为他人提供支付结算服务就构成犯罪，其自身甚至并未从中获利，而被贩卖的银行卡涉嫌诈骗案件7起，金额共计33620元，而1张银行卡就构成帮信罪显然和公众的一般认知存在出入，这是次数上的机械认定。

在案例13“卢某帮信案”中，被告人卢某在明知黄某文微信账号涉嫌犯罪而被冻结，仍然为黄某文解封5个微信号，并向其出售微信号20余个，但交易额仅3000余元，卢某自己仅获利1000余元，这是数额上的机械认定，也引发了公众对情节严重入罪门槛的质疑。

在案例14“刘某、王某帮信案”中，案件的争议之处在于王某不同于刘某销售主要软件给开设赌场的人，其只是提供配套软件并帮助刘某邮寄，但司法机关认为二者在犯罪活动中作用相当，王某也达到了情节严重的标准，但根据实际分工的差异，这里认为王某达到情节严重显然有失公允。

正如波斯纳将法官定义为“受约束的实用主义者”并认为其应当关注裁判的系统性、长远性后果，在司法实践中，法官在裁判帮信罪中对情节严重的解释也是为了裁判结果更加科学合理。实际上，帮信罪的上游罪名众多并导致个罪金额难以区分、涉案环节多导致资金来源难辨别以及帮助人数多导致金额取证困难，所以对情节严重的判断也产生不利影响。

总之，为了司法机关能够准确判断帮信罪的入罪情节，对情节严重的判断应该实质限缩，并且通过“形式入罪实质出罪”来认定情节严重，避免司法裁判结果和公众的一般认知相悖。

（二）帮信罪入罪情节的实质限缩适用

鉴于帮信罪入罪情节扩张的司法现状，为了实现对帮信罪的精准打击，应该实质限缩帮信罪的入罪情节，一方面在司法实务中综合认定情节严重，另一方面贯彻形式入罪实质出罪的解释思路，对情节严重进行实质判断。

1.司法实务对帮信罪情节严重应综合认定

司法实务中对帮信罪情节严重的认定，不应该机械地秉承司法解释的规定，不宜采用唯数额论或者唯次数论等传统观点，而是应该采用量化标准加其他标准来综合认定情节严重，并在当前不同代际网络技术共生的背景下，根据利益衡量原则来划定刑法规制界限。在量化标准的基础上进行综合认定，是在既有司法解释规定标准的基础上进行实质判断，对于各种量化指标，尽可能在不突破其限制的前提下选择与行为人法益损失相符合的刑罚措施。

当前一些地方的司法机关已经对情节严重的综合认定进行了有益的尝试。2021年4月25日，重庆市高级人民法院、市人民检察院、市公安局发布的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（以下称《重庆纪要》）第13条规定，“为其犯罪提供帮助，指上游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪，则指利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上”。这就在构成要件及其证明责任上进行了有益的限定，以在罪刑法定原则和刑事证明标准的框架内，对电信网络诈骗犯罪“打准打实”。

《重庆纪要》明确规定帮信罪的上游犯罪必须达到追诉标准，而且在具体数额上也限定为3000元以上，如果上游犯罪不成立，帮信罪自然也不成立，从而有效限缩了帮信罪的适用范围。采用这一综合认定标准意味着对入罪的判断考虑了前置犯罪流程，基于系统化思维来考虑帮信罪的入罪标准，以一体化思维来衡量帮助行为造成的法益损失。如果前置犯罪行为的法益损失未达到标准，那么后置帮信行为也不应该受到刑罚处罚，比如案例13中的行为就因法益损失过低而被排除出刑法规制范围，实质限缩了帮信罪的形式入罪。

与之相对，《会议纪要》对帮信罪入罪标准的综合认定，主要起到补充解释的作用，细化《帮信罪司法解释》的标准，并提出适用相当性作为合适与否的指标。

一是认定帮助行为的涉案资金不再单一考虑资金的数额，而是考虑资金的来源，要求其必须是单向流入，避免多重资金流入导致虚增计算数额，而且要求至少3000元是经查证系涉诈骗资金，这也为认定资金设置了最低门槛。

二是计算涉案资金数额要求扣除能够说明资金合法来源和性质的部分，这就给行为人提供实质出罪空间，意味着其可以将不涉案资金排除出情节严重的计算范畴，更能保护行为人的合法权益。

三是提出适用相当性作为情节严重的认定标准，对规定较为模糊的司法解释，要求在数量判断上和其他已有明确规定的司法解释数量标准保持一致，注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果。将这些指标涵括在判断过程中，说明适用相当性标准融入了利益衡量思维，有助于情节严重的判断结果被公众接受。

值得注意的是，《会议纪要》虽采用了更加科学合理的综合认定方式，但是仍然存在不足。比如第3条规定违法所得的计算中行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除，这显然加重了行为人的刑事责任。因为断卡行动的展开，公民个人账户在黑市的售价水涨船高，如果行为人在收购后还未来得及展开大规模的帮助活动，那么违法所得的计算显然应该减去其收购成本，最终考虑其是否构成情节严重。

实际上，对于这种刚刚从事帮助活动的行为人，不宜将其一概入罪，而是应该尽可能实质出罪，对这类零星从事帮助活动的行为人给予其改过自新的机会，在判断时考虑行为人的投入成本。在案例15“杨某某帮信案”中，行为人就辩称自己对佣金不具有决定权，并且所获佣金还要支付软件开发运营等技术成本，本案中对涉案金额的计算不能仅考虑其收入，也需要考虑其投入成本的客观事实，所以《会议纪要》中无须专门扣除成本的认定方式应该予以改进。

总之，司法实务中对帮信罪情节严重标准的选择上，应该采用综合认定的方式，保证认定过程中的适用相当性，选择科学合理的判断标准，保持司法适用的刑法谦抑性。

2.通过“形式入罪实质出罪”认定帮信罪情节严重

在设置帮信罪之后，司法解释不断优化入罪标准，在原有的机械入罪标准的基础上不断细化，但是依然存在缺乏出罪通道的问题。

在案例16“郑某帮信案”中，郑某因为提供支付结算帮助，在银行卡内汇入资金223,030元而被法院认定为达到了情节严重的20万元标准，但涉案金额中有4万元可能属于掩饰、隐瞒犯罪所得，而且其最终获益仅6000元，达不到1万元的标准，所以行为人存在帮信罪的出罪空间。实际上，帮信罪适用于网络技术这一新兴领域，基于实质出罪论的法教义学解释规则，应该通过贯彻技术导向性原则来消弭合法性原则与合理性原则之间的矛盾。

对技术的解读不能仅遵循机械的认定标准，而是要进行合法合理的解释，对不熟悉技术的人进行实质出罪。正义的价值内涵极其丰富，既容纳形式法治的工具价值，又包含实质法治的目的价值。刑法是为了处罚值得处罚的行为，对于形式上刚达到帮信罪入罪标准的行为，还要看其他情节是否严重，如果不严重就应该实质出罪，亦即通过形式入罪实质出罪的方法，构建一个轻重有序责任有别的实质出罪通道。

首先，在形式入罪上，坚守帮信罪构成要件中的“情节严重”作为入罪门槛。在形式上坚持成立该罪应受双重“情节严重”的限制，即正犯行为和帮助行为均需满足限制要求。对于情节的把握应采取综合判断的方法，全面考察行为人的认识程度、意志因素、客观风险、因果关系、危害后果等，综合后具体判断入罪的必要性，将主观恶性小、社会危害性低、危害结果轻微的行为人排除出刑法规制范围。退言之，即使行为不属于中立帮助行为，亦可综合判断后予以出罪，而出罪的法定依据是《刑法》第13条但书的规定，进一步限缩帮信罪的入罪。

其次，在实质出罪上，运用共犯理论及处罚原则予以出罪，对于帮助行为的帮助，可不认为构成犯罪。尽管帮信罪将帮助行为正犯化，因此理论上对于帮助行为的帮助亦可定罪处罚，但多数情形下其因果关系射程较远，可认为与正犯行为不具有刑法上的因果关系，此时上述行为的法益侵害紧迫性遭受质疑。在情节严重的判断上，对帮助行为的帮助在法益上因果联系较弱，对应的实质法益损失不能按照一般标准进行机械认定，而是应该综合评定法益损失，最终判断其是否具有值得刑罚处罚的法益基础。

最后，在实质出罪中需要准确把握帮助行为行刑衔接的规定，发挥行政规制的分流作用。《反电信网络诈骗法》中列举为电信网络诈骗违法犯罪活动提供通信帮助和互联网帮助的行为，并在第六章明确规定上述行为的行政责任。通过行刑衔接的综合治理，可以避免因为对刑法规范的肢解所导致的行刑衔接困难，对情节严重存疑的帮助行为适用行政处罚。比如案例16中行为人造成的损失可以适用行政处罚时，就不必苛求刑事处罚。借助法秩序统一性原理来限定处罚范围，从而通过行政处罚替代刑罚“一家独大”的适用情况，对帮助行为实质出罪。

总之，以“形式入罪实质出罪”构建帮信罪的实质出罪路径，是对情节严重进行更加科学合理的衡量，在形式限缩帮信罪入罪的基础上，构建完备的实质出罪机制，避免刑法对新兴技术的过度规制给公众的日常生活造成负面影响。

在互联网3.0时代，新兴网络技术给人类社会带来巨大变化，并对刑事司法产生剧烈影响。设立帮信罪是为了完善我国刑事司法体系对网络犯罪的精准治理，构建严密的刑事法网，如果帮信罪的司法适用过度扩张，那么其很有可能重蹈口袋罪的覆辙，不仅无法实现精准治理的目标，而且会阻碍网络产业的健康发展，和帮信罪的立法初衷背道而驰。

针对帮信罪的司法扩张趋势，应该从主观明知、客观帮助行为以及入罪情节中情节严重判断上进行实质限缩适用，并构建形式入罪实质出罪的处理路径，从而精准而有效地发挥帮信罪在打击网络犯罪产业链中的作用。