盗骗混同案件中罪名的确立

第三方支付平台的发展，在给我们生活提供极大便利的同时，却给司法活动中部分罪名的认定带来争议。其中较为突出的则是对于随第三方支付平台而出现的更多的新型盗骗混同财产类犯罪该如何定性的问题。本文则通过进一步阐述盗窃罪与诈骗罪的立法宗旨及构成要件，尝试在处理盗骗混同财产犯罪中如何区分、适用二者提出自身观点。

诈骗罪与盗窃罪同为转移占有类犯罪，传统观点认为二者的区别在于：诈骗罪的转移占有是基于被害人瑕疵意思表示下的处分行为，而盗窃罪的转移占有则是在被害人不知情情况下行为人主动积极实施的。有关上述观点，笔者欲作如下说明。

一、诈骗罪中的被害人处分意识

一般而言，诈骗罪的构成要件包括如下五部分，即行为人实施欺骗行为——被害人陷入或维持错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损害。

上述被害人瑕疵意识下的处分行为即指被害人因行为人的欺骗而陷入错误认识进而将自身财产处分给行为人的行为。需要注意，这里的处分行为不但要求是对财产的处分行为直接导致财产的损失，也对被害人在作出处分行为时要具有一定处分意识提出了明确要求。如，行为人为获取不正当利益对幼儿作出欺骗行为，其作出的行为就因幼儿不具有处分意识，不能作出成立诈骗罪所要求的处分行为而构成盗窃罪。再如，行为人在商场里试穿衣服或者在被害人试穿衣服时帮其保管手机，无论是其后续将衣服还是手机偷偷带走，其都不能构成诈骗罪，原因即在于在其作出行为的整个过程中，被害人始终未作出具有将财产处分给行为人的处分行为。由此可见，被害人作出处分行为时具备处分意识的十分关键，此也即学术界主流观点——“处分意识必要说”。不难理解，诈骗罪保护的法益较之盗窃罪要多了一个社会秩序，即设立诈骗罪的目的还包括保护人与人之间的信任。因此，诈骗罪要求被害人在作出处分行为时要有一定的处分意识也是为了与其设立的立法目的相吻合。

现阶段，“处分意识必要说”又分为“严格限定说”以及“缓和限定说”，前者要求被害人要对自己处分行为的客体具有明确、全面的了解。而通说，也即“缓和限定说”则主张只要被害人对财产转移行为本身有认识，就能认为被害人具有处分意识。“缓和限定说”的适用有助于防止对诈骗罪设立的架空。

二、盗窃罪的客体以及成立的行为方式

传统观点认为，盗窃罪是指行为人秘密窃取他人财产性利益以外的财产。但随着时代的发展、司法活动中相关罪名认定困难的出现，传统观点中盗窃罪成立的两个要件都受到了或多或少的质疑、面临了被取代、被推翻的风险。笔者本人即支持盗窃罪的客体不应将财产性利益排除在外、盗窃罪的行为方式也不应再只限于“秘密窃取”，而应包括“以平和手段获取”。在此，我们无需讨论将财产性利益排除在盗窃罪客体之外的其他不合理之处，单就抢劫、诈骗罪的行为客体早已包含财产性利益这一点便就足以动摇传统的学术观点。盗窃罪缺少足够合理且必要的理由使其能够坚持将财产性利益排除在其客体之外。

另外，传统盗窃罪行为方式所要求的“秘密窃取”则因其无法回应许多新型盗窃犯罪，以及其本身不合理所给司法活动带来的诸多不便而受到越来越多司法者和学者们的质疑。笔者本人也对盗窃罪“以平和手段获取”的行为方式持支持态度。

盗骗混同案件中对行为人的具体行为究竟该适用何种罪名，基于其均需要转移占有的共同特点以及上述我们所论述的盗窃罪的行为方式应是“以平和手段获取”，我们可以用排除法式的反向思维区分二者，即将盗窃罪认为是转移占有取得罪中的兜底犯罪。在判断出行为人行为构成转移占有取得罪后，再对其行为是否满足上述提到的诈骗罪构成要件进行判断，如不满足，则行为人行为构成盗窃罪。

下举一简例来帮助说明：

被告人张某系甲市正大电子数码市场的客户，长期以来，因经营不善而负责累累，于是就想寻找机会骗几台电脑用来抵债，然后不在数码市场继续干。2006年10月9时许，被告人张某邀请其在甲市某银行机场贵宾厅工作的好友王某到他家，谎称甲市飞腾数码科技有限公司欠他数万元的贷款，催了几次都没还，就想找机会扣押该公司几台电脑来抵账，于是想请求王某到时候为其提供一些帮助，让王某到时在机场帮忙把飞腾公司的人引开，以便他把电脑拿走抵债。王某以为张某说的是真的，便表示一定提供帮助。次日上午10点左右，张某化名肖某来到甲市飞腾数码科技有限公司，称有一个老同学从乙市乘飞机到丙市出差，中间在甲市机场停留一段时间，这个同学对飞腾公司经营的笔记本电脑很有兴趣，想购买两台，但是没有时间过来店里面看，希望该公司派人带几台笔记本电脑跟他一起去机场，方便让这位同学当面挑选一下。公司负责人听后信以为真，就安排公司员工朱某带了四台笔记本电脑（型号分别为联想Y460c-ITH、华硕K42e146jv、方正E2000、Dell-LatitudeE6400）跟着张某一起乘车赶到机场。两人到了机场候机大厅后，张某假装不认识王某，煞有其事地向王某请求进到贵宾厅内等待“客户”，王某便按原来和张某商量好的计划，让张某与朱某一起进入机场贵宾厅等候。接着，王某来到隔壁移动贵宾厅内，请求该厅内的工作人员董某帮忙，想让董某和他一起合起来骗朱某将朱某引开，帮助张某顺利把笔记本电脑拿走抵债。董某听后，表示同意。随即，董某和王某来到某银行贵宾厅，董某装作有意购买笔记本电脑，要求朱某到隔壁移动贵宾厅内去详细介绍一下公司产品。此时，在旁边的王某也极力怂恿朱某赶紧过去，并告诉他千万不要错失大好商机。朱某考虑到携带电脑过去不方便，就在出门前请张某暂时帮忙看管一会，朱某此举正中张某下怀，张某连忙表示同意。待朱某跟董某出去后，张某迅速携带四部笔记本电脑打车返回甲市市内。然后，其立即到甲市新科技电子科技市场以12000元的低价销赃（后经估价价值约合人民币32421元）。朱某大概半小时后从移动厅返回机场贵宾厅后，发现张某连同电脑踪迹不见，便立刻拨打张某的电话，却打不通，显示已关机。这才意识到自己被骗了，随即向当地公安机关报案。

本案中张某为获取不正当利益，转移占有了原由朱某占有的四部笔记本电脑。虽然张某会同王某与董某对朱某作出了欺骗性行为，但由于朱某从始至终并未向张某作出具有处分意识的处分行为（将对电脑事实状态上的占有处分给张某），因此张某转移占有取得四部电脑应属盗窃。

文/图：郭梦梦

审核：徐达妃