一、区分构成要件要素与事实评价

犯罪未遂必须依附于构成要件才有意义，因此，如果仅仅是事实评价，是不存在未遂适用的可能性的。在我国刑法规定的加重罪状中，“情节(特别)严重”“首要分子”“多次”属于事实评价。张明楷教授认为，“不可否认，从表面上看，‘某人盗窃数额巨大未遂＇的说法，似乎没有不合理之处。但是‘某人盗窃情节严重未遂＇的说法，是不成立的”。笔者认同此观点，但是，张明楷在随后的论述中又指出，“数额(特别)巨大实际上也只是情节严重的一种表现形式…既然如此，说‘某人盗窃数额巨大未遂＇就是难以成立的。否则，就会出现如下令人难以思议的现象:不存在情节严重未遂，但当司法解释将情节(特别)严重量化为数额(特别)巨大时，则存在数额巨大未遂”。笔者认为，这是因为没有区分构成要件要素与事实评价才得出的结论。

首先，在司法解释中存在的情节严重具体化的规则，当其为解释情节服务时，也便不具有构成要件要素的性质。比如，最高人民法院、最高人民检察院在2014年发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第3款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第151条第1款规定的‘情节特别严重＇:(一)走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张(枚)以上的……”。但在司法解释中，这已经成为解释“情节特别严重”这一概念的解释依据，因此，此处的数额也就不具备构成要件要素的性质。与此相对应的是，我国《刑法》第264条关于盗窃罪数额的规定，则是与“情节严重”相并列的，“盗窃数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。最高人民法院、最高人民检察院在2013年发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，也对“数额较大”“数额巨大”以及“数额特别巨大”做出了解释。由此我们也可以看出张明楷教授区分说的缺陷:同样是数额罪状，不能将其简单看作犯罪构成或量刑规则，在具体的法律规定中，可能会有不同的性质。根据前述司法实践中的观点，作为构成要件要素的数额罪状与基本罪状一道，是可能适用未遂的，而作为解释性规则的数额罪状，则应当以事实的有无作为衡量标准，不存在张明楷教授所说的:当司法解释用具体数额对“情节严重”进行解释时，还存在“数额巨大未遂”的现象。

其次，不存在“情节严重未遂”，却存在“未遂，但是情节严重”。我们还应当注意一种立法模式，即将情形与情节严重并列，但在具体情形当中，也存在事实评价与构成要件要素。例如，我国《刑法》第240条关于拐卖妇女、儿童罪规定，“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。在具体情形规定中，有“首要分子”这类的事实评价，也有“偷盗婴幼儿”之类的改变行为类型的构成要件要素。此时我们应当注意，“情节特别严重”与规定的情形并非解释与被解释的关系，但是上述情形却可以为“情节特别严重”提供参考，与司法解释不同的是，在这样的情形下，法官拥有更大的自由裁量权。这样的规定与德国的相关立法有一定的相似性，即规定了“情节严重”与相关范例。“范例的特殊性有两个方面，其一是:具备范例要素只是说明具备了情节特别严重的标志，如果对行为和行为人的总体评价表明，尽管实现了范例要素，但行为的不法内容与罪责内容并没有明显地偏离相关犯罪种类的一般情况，那么法官可以否定这种标志作用;其二是:如果没有范例要素被实现，法官同样可以认定具有情节特别严重的情况”。因而在这样的情形下，法官原则上不必因为列举情形存在与否和既遂与否判断是否是“情节严重”。这一番论证要说明的是，情节的严重性应当立足于客观事实，而行为以及行为的样态应当是客观事实的一部分。正如王彦强博士所言，“行为既遂、未遂是行为的一种终极形态，是事实情状，是‘是否属于情节严重评价＇的素材和基础。可见，所谓的‘某人盗窃情节严重未遂＇本来就是错误的表述，它颠倒了作为评价前提的事实———未遂‘情节＇与对情节事实的评价———情节‘严重＇之间的逻辑顺序。‘情节严重未遂＇不成立，但‘××未遂＇却可以评价为情节‘严重＇”。在前面的论述中，张明楷教授混淆了事实评价和构成要件要素，将其放置于同一个平面进行讨论，是不可取的。

同理，“首要分子”“多次”也属于事实评价。关于“首要分子”，不存在某人成为首要分子未遂，而需要法官结合其全部犯罪行为，评价其在犯罪团伙中发挥的作用，判断某人能不能划归首要分子的行列;关于“多次”，也需要法官根据案件事实得出结论，例如某人多次盗窃，不能因数次盗窃全部既遂而认定其属于“多次盗窃”既遂，也不能因为数次盗窃全部未遂而认定为“多次盗窃”未遂。否则，会面临一个尴尬局面，如果某人多次盗窃中有未遂同时又有既遂应当如何判断?明确了其事实评价的性质，只要是存在“多次”这一事实，就可以适用相应的法定刑幅度，此时总盗窃数额、历次盗窃既遂与否都是作为具体量刑中应当考虑因素，不会对“多次”这一事实产生影响。

二、以犯罪目标是否明确作为判断标准

改变行为类型的加重罪状，从本质上讲是一个新的犯罪构成，只是因为我国刑法没有将其规定为独立的犯罪，才产生了这样的问题。因此，对于此类情形，只要不是行为一经作出就达到既遂，例如持有型犯罪，一般认为是行为犯，不存在未遂适用的情况。在其他情况下，只要犯罪目标是明确的，都可以适用未遂。有所争议的是，所谓的罪量加重要素，例如数额罪状、伤害级别的罪状等，是否具有未遂适用的可能。

这类罪状的特点是，如果严重结果没有发生，则可能满足次严重的结果，因此，部分学者认为该情形不存在加重适用的可能性，因为在一个量刑幅度未遂的情况下，必然有另一个既遂的量刑幅度是满足的。当然，也有学者提出了不同看法，如同前面周铭川教授的看法。笔者在文中已经分析了原因，并以此为基础对未遂犯的本质进行了研究。本文认为，如果侵犯的目标是明确的，例如以重伤为目标、以数额特别巨大的财物为目标，都可以适用加重罪状的未遂，以相应的量刑幅度为量刑起点。因为在这种情形下，目标决定了主观恶性的大小，也就影响了行为危险性的大小。虽然犯罪行为的类型不会发生改变，但行为的性质却有了变化。然而，当犯罪目标不确定时，则不存在未遂适用，此时所谓的罪量加重要素才能显现出其意义。例如我国《刑法》第140条规定的“生产、销售伪劣商品罪”，也用了数额罪状来划分量刑幅度。但在实践中，该类犯罪的行为人往往不会设定一个具体的数额目标，而执法机关如果放任其生产，也一般会达到最重的法定刑幅度。如果以客观的危险作为处罚依据，我们也可以认为生产、销售伪劣商品获益都有达到数额“二百万元以上”的危险，而适用最重的量刑幅度，这才是具有灾难性的解释方法。恰恰在这种情况下，我们才可以说数额加重罪状仅仅是量刑规则，因为其没有对行为性质产生根本性的改变。而之所以说它没有改变行为的性质，是因为主观恶性没有发生改变。同理，在多次盗窃时，由于行为人往往不会以一个总的金额作为犯罪目标，也可以将数额仅仅认定为量刑规则。

还需要说明的是，在改变基础行为和未改变基础行为两种情形下，对犯罪目标解释也是不同的。改变基础行为时，只需要以原基础犯罪行为的实现为目标即可，例如“入户盗窃”未遂，行为人仅仅以盗窃行为的实现为目标即可，不必以盗窃具体财物为目标。而在后一种情形下，由于立法已经对犯罪结果做了具体的规定，需要更明确的目标，如以具体数额的现金为目标，或以某具体物件为目标。在以具体物件为目标时，并不要求行为人对其价值有明确的认识，但要符合社会相当性，例如，行为人应该知道汽车的价值是高于自行车的，因此这可以反映出主观恶性的不同;但是，误认为科学院试验田中培育的“天价苹果”是一般的苹果，则有可能存在认识错误的问题，不能认为其具有盗窃巨大数额财物的主观恶性，行为的危险性也较低，应当选择较低的法定刑幅度。