正当防卫系列之一

    内容节选自魏汉涛：《反思与再造：正当防卫时间条件再思考》，《安徽师范大学学报》2022年第3期。

    正当防卫制度是历史最悠久的法律制度之一，很多智者先贤进行过广泛而深入的研究，有关正当防卫的理论学说不胜枚举。然而，“于欢案”“纹身男被反杀案”“赵宇见义勇为案”等典型案例被媒体报道后，不仅引起普罗大众的广泛关注，而且激起了学界对正当防卫制度的深刻反思。张明楷教授指出，我国很多正当防卫案件被认定为防卫过当。劳东燕教授感叹，为什么正当防卫条款沦落为“僵尸”条款？司法裁判引发民众普遍诘难，暗示我国法律为正当防卫设定的某些条件可能与普适价值标准脱节；学界对正当防卫制度质疑不断，表明我国法律为正当防卫设定的条条框框值得检讨。在笔者看来，防卫时间条件设置不合理、防卫限度条件过于苛刻是导致正当防卫条款沦落为“僵尸”条款的两大原因。

    为了防止防卫权被滥用，各国均为防卫权的行使设置了时间条件。根据我国《刑法》第20条之规定，对“正在进行”的不法侵害才能进行防卫。据此，理论界与实务界均将“正在进行”视为我国正当防卫的时间条件。然而，诸多案例反复证明，这个长期被信守的防卫时间条件值得检讨。

    一、“正在进行”可能将防卫权从普惠权变成部分人的特权

    正当防卫是法律赋予所有公民的一项权利，自然应当为每个公民留出合理的防卫时机。当防卫人与不法侵害人的力量相差不大时，在不法侵害“正在进行”期间进行防卫可以防止法益受到侵害。然而，人的能力不仅因年龄、性别、健康状况存在显着差异，而且因是否经过特殊训练而出现天壤之别。例如，当一个身材弱小的老人面对来自一个训练有素的江湖侠客的不法侵害时，如果法律不加区分地要求他像江湖侠客决斗一样必须等到不法侵害已经开始后才能防卫，那么等待他的只能是灾难性后果，法律赋予公民的防卫权在他那里无异于“空头支票”。再如，由于男性与女性的性别差异，女性更容易遭受一些特有的侵害。如性侵案的受害人基本上都是女性，男性受到性侵的案件极为罕见。更重要的是，由于性别差异导致体能差别巨大，男性体能总体上比女性体能强一个数量级。由此可知，就性侵害而言，在防卫时机上如果以同样的标准要求男性和女性，对女性显然不公平。事实上，追溯正当防卫的历史不难发现，正当防卫的衡量标准建立在男性经验的基础之上，明显是以男性为视角建立的制度。当出现“受虐待妇女综合症”及女性因性侵而防卫的情形时，传统正当防卫制度就会显得不合理。如果不考虑侵害人与防卫人的力量对比，不兼顾性别差异，要求所有人都只能在不法侵害“正在进行”的情况下才能防卫，那么正当防卫权就不再是一项普惠权，而会沦落为部分人的特权，明显不利于弱者。换言之，“正在进行”这一防卫时间条件过于理想化，存在内在缺陷。

    由于“正在进行”这一时间条件过于理想化，适用范围很窄。当具体案情与理想状态不符时，严格依照“正在进行”进行裁判，防卫行为反而变成了不法侵害，要受到法律的制裁。这样的结局自然会受到民众的诘难，因为民众对事物的评判并非简单地随波逐流，而是有自己的普适价值标准。根据法律多元论，在国家法之外还存在民间法，当司法裁判与民众依据普适价值标准做出的评判出现背离时，他们就会批判、指责甚至谩骂。这种状况不仅不利于维护司法公信力，而且不利于培植民众对法律的信仰。现以“于欢案”一审判决为例加以说。于欢的母亲因借高利贷无法按时还款，催债人将于欢及其母亲非法拘禁，并对于欢及其母亲百般羞辱。催债人在于欢家拉屎，使用不堪入耳的语言辱骂，将于欢母亲按进马桶，并脱下于欢的鞋子捂在于欢母亲的嘴上，还故意将烟灰弹到于欢母亲的胸口，甚至脱下裤子显露下体。更为重要的是，当公案机关到场后仍然没有解除于欢及其母亲的困境。当于欢试图随民警离开时，讨债人仍然强加阻挡，在万般无奈之际于欢进行了防卫，造成一人死亡二人重伤二人轻伤。一审法院以“于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”，判决于欢的行为不构成正当防卫，以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。然而，民众却不愿接受法院的判决，因为在民众看来，于欢的行为符合常情、常理。正如不少网民所言，任何有血性的男人在当时的情况下都会像于欢一样采取防卫措施。因此，法院判决一出，民众一片哗然。虽然在强大的舆论压力下二审法院对该案进行了改判，实现了个案正义，但如果“正在进行”这一不合理的时间条件不修改，今后类似的问题仍然会出现。既然正当防卫是法律赋予公民的一项普惠权，那么正当防卫时间条件的设定就不能理想化，而应贴近现实，倾听民声，关注文化与传统。

    二、在正义与邪恶的交量中“正在进行”没有向正义一边倾斜

    现场环境不仅影响人的判断力，也影响防卫行为的有效性。正如战争一样，抢占有利地形、优先取得武器往往是制胜的法宝，一旦失去天时地利，将只能被动挨打。因此，正当防卫应当适用战争法则，而不是比赛规则。正当防卫类似于微型战争，应当允许防卫人优先抢占天时地利，否则防卫人只能被动挨打。然而，“正在进行”却没有考虑天时地利，一律要求只能在不法侵害已经开始且尚未结束的状态下才能防卫，明显是不讲究战术，结局只能是有利于不法侵害人。之所以一些学者曾经对事先设置防卫装置是否成立正当防卫产生分歧，根源也在于“正在进行”这一不合理的时间条件。因为设置防卫装置时不法侵害尚未开始，严格依照“正在进行”这一时间条件，事先设置防卫装置就很难成立正当防卫。事实上，如果从战术的角度考虑天时地利，只有允许事先设置防卫装置才能保障防卫人有效行使防卫权。不难想象，一个处于睡眠状态的人与一个有备而来的不法侵害人在地位上明显不平等，只有允许防卫人事先设置防卫装置，对防卫人才是公平的。由此可知，要保障防卫人的防卫权，就不能一味地强调不法侵害已经开始才能进行防卫，应当允许防卫人事先抢占天时地利，或者允许在不法侵害人正抢占有利地形或者拿起武器时就可以防卫；否则，一旦不法侵害人占据天时地利，防卫人就难逃噩运。

    法的目标是追求正义，在防卫领域不法侵害代表邪恶，正当防卫象征正义，在正义与邪恶的交量中法律自然应向正义一边倾斜。然而，不法侵害人往往有备而来，基本上都是抢先行动，大多占尽了天时地利，防卫人本身就处于被动地位，而“正在进行”这一防卫时间条件又不给防卫人抢占天时地利留出足够的空间，进一步恶化了防卫人的不利地位，法律的天平明显在向邪恶一边倾斜。正当防卫制度的要义是伸张正义，正当防卫各种条件的设置都要有利于惩恶扬善，避免出现邪恶横行而正义萎缩的局面，“正在进行”这一防卫时间条件显然与这一要求相距甚远。

    三、“正在进行”可能让防卫人进退维谷

    不法侵害“正在进行”是以不法侵害人为基准的客观标准，因而案件发生后公安司法机关事后就要查明不法侵害当时是否确实“正在进行”，进而作出是否成立正当防卫的结论。然而，现实中凡是需要进行正当防卫的场合，防卫人往往处于惊愕、恐惧等精神极度紧张的状态，有时甚至面临生死抉择，不法侵害是否已经开始或者已经结束，有时很难准确判断。然而，采用客观标准就必然采用“马后炮”式的事后客观判断，结局自然不利于防卫人。

    现以“昆山宝马男被反杀案” 为例说明事后客观判断的弊端。在这个案件中，于海民持刀追杀刘海龙的那几刀是否属于正当防卫值得推敲。昆山公安局经过鉴定认为，于海民前面砍杀的几刀是致命伤，追杀过程中砍杀的两刀是非致命伤，从而回避了于海民在追杀过程中的砍杀行为是否成立正当防卫的问题。现假设于海民在追杀过程中砍的两刀才是致命伤，于海民的行为还成立正当防卫吗？如果按照“正在进行”这一标准做事后客观判断，就要查明刘海龙跑向宝马车是去取工具反击，还是真正逃避追杀。如果查明宝马车中还有枪、刀或者其他凶器，则推定为前者，于海明的行为构成正当防卫；如果宝马车中没有其他凶器，则推定为后者，于海明的追杀行为不构成正当防卫。果真如此，将有两方面的负面影响：其一，于海明将无可适从，如果他选择追杀，则有50%的概率构成故意杀人罪；假如他选择放弃追杀，如果刘海龙真是去取凶器继续攻击，他的生命将再次陷入危险之中，真是进退维谷，左右为难。其二，公民对自己的行为没有预测可能性，与罪刑法定原则的精神相悖。如果采取事后的客观标准，于海民行为的性质就不取决于自己，而是取决于事后查明的客观实际。换言之，采取事后客观标准，防卫人就不能掌握自己的命运，与以人为本的理念背道而驰。不难发现，“正在进行”要求防卫人在精神高度紧张的状态下作出符合客观实际的判断，是对防卫人的过分期待。防卫人都是食五谷杂粮的俗人，法律制度不能以圣人的标准苛求普通人。

    四、“正在进行”解读困难，且不周延

    法律只有经过解释才能适用，对“正在进行”进行文义解释，就是不法侵害已经开始且尚未结束。然而，如何认定不法侵害已经开始众说纷纭。按照刑法学的基本认知，犯罪开始的时间点是“着手”。一般而言，在一个部门法内部甚至一个法域内部相同问题原则上应作相同的解释，否则公民便没有预测可能性。基于这一原理，有学者提出“着手说”，认为侵害人已经着手直接实行侵害行为为不法侵害的开始时间。但如果严格要求不法侵害“着手”后才能进行防卫，在不少场合不切实际，因为诸如持枪杀人、拿力砍人等案件中犯罪一旦“着手”，就很难再进行有效防卫。

    为了弥补“着手说”确定的时间点过晚的弊端，一些学者倡导“进入现场说”，认为“不法侵害人进入不法侵害现场的时间”是不法侵害的开始时间。然而，“按起了葫芦浮起了瓢，”这一学说又产生了更多的问题：第一，现场不是一个规范的概念，没有界限标准，难以形成统一的认识。更为重要的是，随着科技发展犯罪趋向复杂，犯罪现场有虚拟化的趋势，“进入现场说”愈来愈不具有普适性。第二，一个人是否进行不法侵害，以及进行何种不法侵害，不能以进入某个场域为标准，因为进入某个场域不能征表其将要实施何种不法侵害，如果以此作为不法侵害的开始时间，后果将不堪设想。第三，在刑法其他领域，犯罪的开始时间是“着手”，在正当防卫领域犯罪开始的时间却是“进入现场”，同一问题在同一部门法内部标准各异，其合理性存疑。

    还有学者提出“直面危险说”，主张只有当合法权益已经直接面临不法侵害时才是不法侵害的开始时间。但是，如前所述，在不少场合如果不法侵害已经直接面临，防卫人将陷入极其被动的境地，无法进行有效的防卫。更为明显的是，诸如“受虐待妇女综合症”之类的特殊情形，“直接面临说”就完全没有解释力。不法侵害“已经结束”的解读同样聚讼不断，理论上存在“排除危险说”“离开现场说”“危险结果形成说”等多种学说，始终没有达成共识，让司法机关无所适从。之所以“正在进行”这一时间条件出现仁者见仁、智者见智的局面，是因为“正在进行”这一表述从刑法学的角度解读确实较为困难。

    “正在进行”除解读困难外，还存在不周延的硬伤。尽管不法侵害的起止点有不同的认识，但有些情况是没有争议的。例如，诸如盗窃、抢劫等状态犯罪，当犯罪人已经取得财物，但还没有完全逃离犯罪现场时，尽管不法侵害已经结束没有争议，但理论界和实务界几乎一致认为可以通过防卫夺回财物。再如，诸如杀人之类严重危及人身安全的暴力犯罪，有时虽然犯罪既没有“着手”也没有“直接面临”，不法侵害没有开始也没有争议，但学界和实务界也一致认为，若等到不法侵害“着手”后就不能进行有效防卫时，可以在不法侵害已经非常明显时进行防卫。这些情形都在“正在进行”的射程之外，如果以扩大解释之名将其纳入“正在进行”的射程之内，就有违背罪刑法定原则、超越公民预测可能性之嫌。

作者简介：

魏汉涛，安徽大学法学院教授、博士生导师、法学博士，中国刑法学研究会理事，安徽金亚太（长丰）律师事务所兼职律师，先后在《法商研究》《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等刊物上发表学术论文70余篇，其中有10篇论文被人大复印资料、《中国社会科学文摘》《社会科学文摘》全文转载。主持课题11项，其中国家社科基金项目2项、教育部青年基金项目1项、其他省级课题4项。出版专著3部、译著2部、副主编著作2部。2009年到2010年到丹麦哥本哈根大学法学院研修1年，2018年到2019年在安徽省人民检察院挂职一年。