作者：黄新伟律师，中山大学刑法学硕士

    笔者最近办结一起教辅资料涉及非法经营罪的案件，认为当前相关立法、司法解释模糊不清，现做如下梳理解析。

    案件简介：某公司从事线上中小学教辅培训，将部分正规版本教辅材料的内容节选、复制、重新编辑排版，在“没有取得出版社发行、未取得书号（起诉书和判决书认定的事实）”的情况下，印刷了一大批教辅材料，结合线上视频对外进行销售。经鉴定该批教辅材料为非法出版物。经统计涉案教辅资料共计47余万册、库存金额780余万元。另外该公司制作的部分视频涉及侵犯著作权。经辩护，该公司负责人被判犯非法经营罪、处两年六个月有期徒刑；犯侵犯著作权罪、处一年二个月有期徒刑；数罪并罚，合并执行三年有期徒刑。

    核心问题提出：是不是“没有取得出版社发行、未取得书号”的情况下，非法出版教辅资料就一定构成非法经营罪？

    笔者查阅了大量裁判文书和论文，很多案例和学术观点均认为，只要是没有办理正规出版资质的，出版发行相关教辅资料，就构成非法经营罪。也鲜有律师在辩护中提出不构成非法经营罪的观点。虽然很多法院判决认定此种情形构成非法经营罪，但没有说理论证是如何构成非法经营罪的。

    笔者认为，不能简单据此认定，只有“编造书号、刊号、出版单位名称”的才构成非法经营罪，那些在教辅资料后不标注书号、出版社，或者以“内部资料”为名的，均不构成非法经营罪。理由如下：

    一、准确理解98年相关司法解释

    1998年最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98年《司法解释》）是当前认定该类案件构成非法经营罪的重要依据，至今已有24年之久。该司法解释关于非法出版物认定非法经营罪的规定有两条：一是第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”；二是第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。两条很重要的区别之一是有无“严重危害社会秩序”的规定，即非法出版物是否属于“违禁”情形。

    相关司法解释出台后，最高人民法院均会发布相关司法解释的理解与适用，详细介绍司法解释的背景和内容，供各级司法人员参考。根据《98年〈司法解释〉的理解与适用》一文的论述，98年《司法解释》第十一条制定的背景是79年《刑法》投机倒把罪被分解后，为了打击非法经营内容上有问题的非法出版物（第十一条规定的不仅是“严重扰乱市场秩序”，还同时需要“严重危害社会秩序”）。非法经营罪规定在我国《刑法》第三章破坏市场经济秩序罪之中，本身不要求侵犯《刑法》第六章“妨害社会管理秩序”所保护的法益。98年《司法解释》第十一条其实是对第一条至第十条的补充规定。笔者辩护的案件中，涉案公司制作的教辅材料，虽然没有书号、刊号等被鉴定为非法出版物，但内容本身是合法的，并没有任何妨害社会管理秩序的“违禁”情形，因此不能依据98年《司法解释》第十一条定罪处罚。

    笔者查阅大量判决，却发现类似教辅资料非法经营罪案件中，到底是该引用98《司法解释》第十一条还是第十五条存在非常大的歧义，很少有律师和法院具体去分析为何不用另一条规定。如胡本全、刘群非法经营二审刑事判决书，安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01刑终162号，来源于聚法案例，就教辅材料认定构成非法经营罪，其依据是98《司法解释》第十五条规定。而山东省滕州市人民检察院（2020）38号不起诉决定书（李某某非法经营案），是少有的明确说明了“教辅材料不危害社会秩序”，不适用98《司法解释》第十一条，应适用第十五条规定，达不到立案标准，不起诉。

    二、不能轻易利用刑法非法经营罪中的兜底条款定罪处罚

    虽然98年《司法解释》第十五条规定了非法从事出版物的出版、印刷等业务严重扰乱市场秩序的，构成犯罪的，可以依照非法经营罪定罪处罚，但前提条件是“情节特别严重”才可以（而不是应当）构罪。根据《98年〈司法解释〉的理解与适用》一文的论述，最高人民法院立法者的原意是“一些非法成立的出版单位或者个人以牟利为目的，编造书号、刊号、出版单位名称，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑法手段进行治理。因此，第十五条作出上述规定。至于‘严重扰乱市场秩序’‘情节特别严重’以及‘构成犯罪’的标准，鉴于非法出版活动的特殊性，《解释》未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握”。因此，本案这种“没有编造书号、刊号、出版单位名称等”“内容也不违法”的情形，是否一旦达到公安部相关立案数额标准就必须按照刑事犯罪定罪处罚呢？

    答案是否定的。《刑法》第二百二十五条规定非法经营罪是违反国家规定、严重扰乱市场秩序且情节严重的行为，《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。非法经营罪是典型的法定犯，是行政违法和刑事犯罪的竞合。而根据我国立法的相关规定，国家规定中关于追究刑事责任的条文属于附属刑法，是刑法的渊源之一。因此，要认定构成犯罪，前提必须要有相关的国家法规规定此种情形属于犯罪，否则就不能认定。然而，当前相关行政法规等并没有对本案情形是否构成犯罪作出明确规定。

    如国务院《出版管理条例》第八章规定了相关法律责任，其中第六十一条规定“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的……”，可见，该条文也是规定“擅自出版”+“假冒单位、伪造期刊”同时具备才适用《刑法》规制。另外，《出版管理条例》第六十五条第七项规定，“非依照本条例规定确定的单位从事中学小学教科书的出版、发行业务的”的法律责任最高也只是行政责任，即“情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证”，并没有追究刑事责任的规定。举重以明轻，发行中小学教辅材料的行为理应也不构成犯罪。

    又如国家新闻出版广电总局、教育部、国家发展和改革委员会联合发布的《中小学教辅材料管理办法》（属于部门规范性文件，不属于国家规定范畴）第十一条规定中小学教辅材料监督管理，其中该条第一项规定“对违反本办法从事中小学教辅材料出版、印刷复制、发行活动的单位或个人，由新闻出版行政主管部门责令其纠正违法行为，依法给予行政处罚，按照相关规定追究有关单位和人员的行政责任”，这其中并不包含追究刑事责任。另外，虽然该条第四项规定“违反本办法构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”，但综合整个规定来看，该一项构成犯罪的规定与其他三项是并列关系，而非责任程度的递进关系，否则，根据立法惯例，追究刑事责任的规定应当放在具体款项之后，而不应当单独作为一项。

    非法经营罪常被理论界和实务界称为“口袋罪”而诟病，非法经营罪的立法本意是为了保护专营、专卖、特许经营业务，即法律、行政法规规定的只有特定部门或者单位经营的物品，而出版权本质上是一种普通的经营许可行为，任何普通主体都可以申请，且符合条件都会依法予以批准，宪法法律也规定了公民具有出版的自由。因此，本案不能简单的依据《刑法》第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”定罪处罚。2011年最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

    三、此类案件中“情节特别严重”认定标准更是矛盾重重

    98年《司法解释》第十二、十三、十四条规定的“情节严重”“情节特别严重”标准只适用于实施第十一条非法经营罪（“严重扰乱市场秩序”+“严重危害社会秩序”情形）的规定，而对于第十五条非法经营罪（单独的“严重扰乱市场秩序”），并没有做出具体的“情节严重”“情节特别严重”标准。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第九十六条第六项只规定了非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序“情节严重的”立案标准，没有规定“情节特别严重”的标准。通过比较发现，2010《立案追诉标准的规定(二)》规定的98年《司法解释》第十五条非法经营行为“立案标准（情节严重）”是98年《司法解释》第十一条非法经营行为情节“特别严重标准”范围内的最低标准。可见98年《司法解释》与《立案追诉标准的规定(二)》存在明显悖论，98年《司法解释》第十五条构成犯罪的标准是“情节特别严重”，而《立案追诉标准的规定(二)》追诉标准是“情节严重”。因此，在本案行为不严重危害社会管理秩序的情况下，显然不能简单套用98年《司法解释》第十一条非法经营罪中“情节特别严重”的标准，来认定本案是否属于“情节特别严重”。

    因此，有必要对相关司法解释进行进一步明确。

    四、此类案件与侵犯著作权罪的区别

    目前司法解释中以非法出版物为犯罪对象涉及侵犯著作权罪与非法经营罪的司法解释主要有：

    一是98年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条规定。

    二是2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（以下简称07年《司法解释》）第二条规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

    三是2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称11年《司法解释》）第十二规定，关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

    其中《07年〈司法解释〉的理解与适用》一文认为，“考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于一般法和特殊法关系，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更加符合这种犯罪行为侵犯著作权的性质，也避免非法经营罪成为“口袋罪”。还有，根据著作权法第十条对发行含义的规定，发行包括销售；而刑法第二百一十七条也规定了发行侵权的情形。因此，从打击知识产权犯罪的实际考虑，07年《司法解释》第二条第三款规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，即不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪。07年《司法解释》统一了侵犯著作权犯罪的罪名适用，使得对这种犯罪的定性更加准确，刑罚适用更加一致，也有利于对侵犯知识产权犯罪的统计”。直到11年《司法解释》明确规定，按侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

    综上，根据上述司法解释及理解与适用的梳理可以得出如下结论，如果非法出版物涉及到侵犯他人著作权，就按照侵犯著定罪处罚，不再认定非法经营罪；如果非法出版内容本身违法，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，且不侵犯他人著作权，按照非法经营罪定罪处罚；如果非法出版内容本身不违法，且不侵犯他人著作权，但存在编造书号、刊号、出版单位名称等违法行为，按照非法经营罪定罪处罚。如果教辅内容完全是合法的，且没有编造书号、刊号、出版单位名称等违法行为，也不涉及侵犯他人著作权，依法不构成为非法经营罪。

    特别要说明的是，近期教辅资料上很多插图引起重大舆论，如果非法出版的教辅资料上存在部分违禁内容，危害了社会秩序，当然可以构成非法经营罪。