一、机器诈骗中“陷入错误”的教义学理解

在电子支付时代,诈骗罪的问题主要集中于机器诈骗的可罚性,对此通说认为机器不能被骗。基于这样的前提预设,有学者指出,“目前支付宝等第三方支付平台都不可能成为诈骗犯罪的对象”。也有学者不同意这种观点,认为此时欺骗的对象其实是机器背后的人。

笔者认为,机器是否可以被骗只是一个结论,真正需要回答的是机器诈骗是否能符合诈骗罪的构成要件。根据通常对于诈骗罪的理解,它包括了诈骗行为、陷入错误、处分行为、财产损失等客观构成要件要素,而我们之所以否认机器诈骗,是因为机器根据其预设的程序,根本不会陷入认识错误。对此有学者认为,支付宝公司的操作也必须通过专职人员来审核,是有可能被欺骗的。但这种解释可能存在疑问,按照这种观点,等于说在交付中,又插入了一个审核人的角色,由此维持了认识错误的存在。但是这样理解与现状不符。因为按照用户与支付宝之间的协议,只要账号与密码正确,就符合了交付所预设的条件,其间并没有审核人的存在,因此确实很难认为支付宝陷入了认识错误。

本文认为机器究竟能否被骗,取决于机器审核的内容和范围。只有平台并不关心发出指令的人是谁,而仅关注账户、密码的情况下才不会产生上述的认识错误。基于这样的认识,在利用支付宝中的余额、银行卡、余额宝等转账、付款的情况下,都不能认为符合诈骗罪中“陷入错误”的要素。但是,倘若存在一个独立于支付平台的机构对用户的身份进行审核时,情况便有所不同,此时行为人隐瞒自己并非有权使用人的身份,确实会导致该机构陷入错误,这种情况主要发生在利用花呗支付过程当中。

蚂蚁花呗是蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品,它的直接资金来源是“蚂蚁小贷”,在这个意义上,它有些类似于信用卡的支付方式。但是,“蚂蚁小贷”并不符合信用卡发行主体的要求,因而难以被解释为信用卡,不能符合信用卡诈骗罪的构成要件。那么究竟应如何认定这类行为?以使用花呗在线上消费为例,有学者指出,由于网店经营者并没有审查的义务,也不存在与之对应的处分权限。因此,这一行为并不构成诈骗罪,而应构成盗窃罪。但是,如上所述,本文不赞成盗窃他人财产性利益的行为可以认定为盗窃罪,而且这里也不能将花呗的额度理解为物权客体,因为它只是一种信用额度,用户对此并不存在占有,不符合盗窃罪的构成要件。笔者认为,这一行为应构成诈骗罪,这里的诈骗对象并非是网店经营者,也不是支付宝公司,而是“蚂蚁小贷”。

确实网店经营者并不会负责审查付款人的身份,因为与线下商户不同,网店经营者不直接收到债权,他需要做的仅是发货而已,等客户确认收货以后,支付宝才会将款项打给商家。因此严格说来,其在诈骗罪中是不具有刑法意义的角色。如果要认定为成立诈骗罪,只能将这里的诈骗对象理解为“蚂蚁小贷”。与利用用户余额、余额宝、银行卡付款的行为不同的是,在使用花呗的情况下,资金并非是直接来源于用户自身的资金,而是“蚂蚁小贷”,因而“蚂蚁小贷”必然有其独立的审核,否则它自身的债权便无法得到充分的保证。对此《花呗授信付款服务合同》第一条服务规则规定,服务商(引者注:蚂蚁小贷)将逐笔审核放款提请,独立做出是否审核通过的判断。若通过放款审核,服务商将通过支付宝及其合作机构将您申请的花呗授信付款资金支付给您的交易对手。可见对于审核方的“蚂蚁小贷”而言,其完全有可能“陷入错误”,而支付宝公司此时仅作为付款平台,并不参与审核,这与利用余额、银行卡付款是存在不同的。

虽然《花呗用户服务合同》第六条依然会明确,在本服务中,前述账户的操作将视为您本人的行为,如开通服务、消费记录、查询记录、进行还款等,您将承担该等行为的相应法律后果。但是这并不意味着“蚂蚁小贷”不会“陷入错误”。上述规定有两层含义:其一,这只是“蚂蚁小贷”转移风险的表述,并不代表着它不会关心使用人的身份。“处分财产的人是否存在民法上的过错、是否承担民事责任,与其是否属于诈骗犯罪中的受骗者,是两个不同的问题。花呗服务商不承担责任,不等于其没有受骗。”其二,这种审核的方式是通过账户操作的方式进行的,即使用花呗服务时默认的便是用户本人,倘若行为人冒用他人身份,进行账户操作时,便构成对“蚂蚁小贷”的默示诈骗。需要说明的是,在使用花呗的情况下,有没有开启免密支付同样不会影响结论,因为行为人以他人花呗账户进行支付时,就已经完成了诈骗行为,是否需要密码仅仅是一个无关紧要的形式要件。

之所以作出上述理解的依据在于《花呗用户服务合同》第十二条规定,如果冒用他人名义、盗用他人账户使用本服务的,服务商可能会终止为您提供服务同时要求您立即偿还所有应付款项。类似明确的规定,在《支付宝服务协议》中并不存在。于此便能说明“蚂蚁小贷”的审核势必包括对行为人身份的具体审核。对此有学者指出,“可以认为设置者在设置时便假定所有输入正确账号密码的人都是正当的权利人(用户或经用户授权的第三人)且这一认识与客观现实不符。但这一认识产生于冒用行为之前,并非因冒用行为而产生,缺少诈骗罪所要求的欺骗行为与认识错误之间的因果关系”。这种观点存在疑问。可以认为正是行为人采取默示诈骗的行为方式,冒充用户进行账户的操作,由此才让“蚂蚁小贷”认为是用户本人的操作,基于这种认识错误处分的财产。因此这一认识并非产生于冒用行为之前,而是由冒用行为直接引发,完全符合诈骗罪的构成要件。

二、信用卡诈骗罪与诈骗罪关系之澄清

根据上文的观点,利用花呗进行消费的场合,可以认定为诈骗罪,那么利用支付宝中绑定的银行卡付款时,究竟应如何认定呢?本文主张这些行为可以构成信用卡诈骗罪。问题是利用支付宝进行付款时,如上文所述,支付平台根据密码向银行发起资金调拨命令,它本身并没有陷入认识错误。按照将信用卡诈骗罪作为诈骗罪的特别法条的通说立场,它同样需要符合诈骗罪中的“陷入错误”要素,因此很难认为这些行为构成信用卡诈骗罪。

对此,有观点认为,应把银行作为被骗者。但是,信用卡付款与花呗付款存在不同,例如根据《中国工商银行快捷支付业务服务协议》第二条的规定,“快捷支付”签约完成后,即视为甲方(用户)授权乙方(中国工商银行)按照支付机构的交易指令从签约银行卡上主动扣划资金。因此银行是根据支付宝的指令划拨资金的,它不可能被欺骗,也没有陷入错误。根据银行与支付宝的协议,即便银行知道是非债权人的操作行为,它也必须根据支付宝的指令转出资金,可见只能将被骗的主体理解为支付宝公司。但显然支付宝公司并没有陷入认识错误。由此,重新解释信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系是唯一的理论出路。

虽然《刑法》第196条的条文表述是“进行信用卡诈骗活动”,但是并不意味着这里的“诈骗”的含义和诈骗罪中“诈骗”的含义相同。不同的词在不同的刑法条文中往往具有不同的含义。“信用卡可以在ATM机(计算机)上使用,信用卡诈骗活动就完全可能是利用计算机来进行诈骗,利用计算机诈骗就具有不同于普通诈骗的特殊性,即不要求有自然人直接受骗和自然人直接交付(处分)财物这样的环节。”因此倘若改变这种传统观念,信用卡诈骗罪完全可以作出不同于诈骗罪的理解。

本文认为,这种改变具有合理性。因为我国并没有规定计算机诈骗罪,倘若不对信用卡诈骗罪进行扩张解释,则很容易形成处罚漏洞。学者指出,“如果使用诈骗罪的一般要件来限制信用卡诈骗罪的成立范围,那么立法者在设置这个构成要件时的初衷即填补刑事可罚性漏洞这一目的可能就会落空……这从刑事政策的角度来看是不合理的”。〔49〕例如在拾得他人信用卡在ATM机使用的行为,传统观点认为是盗窃罪,但是一个符合预设同意的行为根本就没有违反他人意志,难以符合盗窃罪的构成要件。由于在这种情况下,ATM机也没有“陷入错误”,因而同样不构成诈骗罪。只有将这种行为解释为信用卡诈骗罪,才不会产生处罚漏洞。因此信用卡诈骗罪应当作出与普通诈骗罪不同的解释,它可以包含对计算机的诈骗。在利用信用卡对自然人实施诈骗时,诈骗罪与信用卡诈骗罪是一般法与特别法的关系。而在对计算机系统实施诈骗时,两者属于基本法与补充法的关系。

我国《刑法》第196条规定,冒用他人信用卡的构成信用卡诈骗罪,这里的“冒用信用卡,一般表现为非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡进而骗取财物”。而在利用支付宝中绑定的银行卡付款或转账时,其实冒用的是支付宝的账户,并非银行账户。但由于此前用户已经绑定了支付宝与银行卡,行为人获取支付宝信息的同时,也获得了他人的信用卡信息资料,对此仍然可以解释为“冒用信用卡”。相关司法解释也肯定了上述观点。但张明楷教授不赞同司法解释的立场,认为行为人没有盗窃信用卡却使用信用卡是自相矛盾的,故行为应属于盗窃信用卡并使用,应认定为盗窃罪。但是其一,如此处理会导致盗窃罪行为对象的过度扩张,本文难以认同。其二,窃取他人的信用卡信息资料并不等同于盗窃他人信用卡,并不符合《刑法》第196条第3款的规定。认为没有盗窃信用卡却使用信用卡是自相矛盾的说法或许在传统支付领域是成立的,但是在电子支付时代,这反而是一种普遍的现象。故笔者难以赞同张明楷教授的批判意见。

三、案例二与案例三的教义学分析———兼论对非法使用亲情号行为的定性

案例二与案例一不同的是,李某是利用他人在支付宝绑定的信用卡进行消费或者转账,按照上文的观点,行为人构成的是信用卡诈骗罪,因此公安机关认定的罪名是有误的。在我国学界,有学者认为,使用支付宝所绑定的银行卡进行消费,必须先将卡内资金转到支付宝账户内(前行为),才可支付(后行为)。而将银行卡转入到支付宝账户时,行为人已经完成资金转移,后行为只是一个不可罚的事后行为。但是,这种观点存在疑问。因为银行卡转账与余额宝不同,它是银行存款,并不是理财产品,它没有赎回到余额这个步骤。银行是根据支付宝的指令直接进行付款,因此并不存在两个行为。而如果认定为两个行为,事实上也难以成立信用卡诈骗罪。由于资金无论在银行卡还是在余额中,都仍在被害人的账户中。因而前行为并没有产生财产损害的危险,故没有刑法评价的意义。而后行为与直接利用余额付款并无不同,此时应构成的是盗窃罪,而非信用卡诈骗罪。

案例三涉及到的是利用花呗付款应如何认定的问题。根据上文的观点,花呗付款与余额付款存在不同,花呗是一种信用产品,支付宝公司要求使用花呗的是用户本人,因此倘若行为人隐瞒身份,输入密码使用花呗付款的,可以认定“蚂蚁小贷”陷入认识错误,可以构成诈骗罪。但这个结论是立足于线上支付的,需要讨论的是,线下付款时应如何处理?

在线下付款的情况下,其实和在商户使用信用卡的情况非常相似,即行为人登陆他人的支付宝账号,隐瞒真实身份,使用花呗付款,使得特约商户的工作人员误认为其是合法用户,基于这一错误认识,将交易信息上传到支付平台,“蚂蚁小贷”将垫付款转入商家账户,合法用户则最终承担债务成为受害人。可见,这里涉及的其实是四方主体,即行为人(行骗者)、商户(受骗者)、蚂蚁小贷(处分者)、合法用户(被害人),这与传统三角诈骗的结构并不符合,倘若要将其认定为诈骗罪,必须进行教义学解释。这一点可以首先借鉴日本刑法理论。

日本学界在特约商户非法使用信用卡的案件上存在着较大争论,其中的关键便是在于如何认定这里的被害人。倘若认为商户或者银行是受害者,那么便不难作出解释。前者属于传统的二角诈骗,后者则是商户作为被骗者与处分人,银行成为受害者的三角诈骗。但是在这种情况下,银行对合法用户拥有债权,最终是合法用户承担了债务,用户才是真正的被害人。那么这种情况下应该如何处理?对此山口厚教授将商户理解为处分者,以此维持三角诈骗的构造,但问题是按照三角诈骗的法理,究竟应如何认定处分者对被害人具有处分权限?山口厚教授指出,“为了肯定这一地位,根据加盟店规约以及会员规约规定,有必要认定加盟店通过制作销售票据,能使卡公司支付相当于价款金额的垫付款,同时,对进行了垫付付款的卡公司,取得了能使持卡会员负担价款支付义务的这种地位”。但是这样解释存在问题。对此我国学者认为,在发卡银行垫付货款后,合法持卡人与商户之间的债权债务关系便消灭了,剩下的仅是银行与合法持卡人之间的债权债务关系,而商户没有权利要求合法持卡人履行该义务。本文认为这一说法并没有触及问题核心。因为要论证商户对持卡会员有处分权,必须要在卡公司支付垫付款之前进行论证,一旦卡公司支付以后,持卡会员已经承担了债务,此时整个诈骗流程已经结束,已经不需要再讨论处分地位的问题。因此山口厚教授的问题在于错误地界定了合法用户损害真正发生的时间。

还有观点将提交订单与垫付货款进行了整体评价,认为“是卖家作为代理人替代电商平台行使了处分权,使得合法用户背负了相应的债务”。但是这样解释也存在疑问,因为这里处分的实际上是“蚂蚁小贷”的垫付款,对此卖家是无权进行处分的,卖家仅仅是上传一个申请垫付的信息,这不能理解为是一个处分行为。

本文认为,对于花呗线下付款行为认定为诈骗罪还有两种方案:其一,维持三角诈骗的模型,依据民法学理,认为代理人所发生的认识错误可以视为被代理人的认识错误,从而将“蚂蚁小贷”理解为被骗者与处分人。其二,承认特殊的四角诈骗的模型,虽然受骗者的错误认识支配着具体财产的处分,因此从心理作用过程而言,受骗者与处分者原则上是同一人。但由于商户上传的信息,“蚂蚁小贷”并不审核,而是直接垫付,因而可以将蚂蚁小贷视为商户行为的“延伸”,两者可以一体评价。但由于垫付款只有“蚂蚁小贷”才有权处分,必须在形式上赋予“蚂蚁小贷”处分者的地位。本文倾向于第二种方案,第一种方案存在疑问,因为刑法与民法的认定目的存在差异,确定产生认识错误的主体,民法主要是为了确定规范上最终责任的归属,而刑法则是在证成诈骗罪的事实结构。在事实层面上,直接受骗主体是商户。“蚂蚁小贷”按照商户信息付款,即便知道被骗也仍需垫付,因此很难认为其陷入错误。

最后,利用支付宝中亲情号支付的定性问题需要专门研究。亲情号支付,是指用户可以为亲友开通一个亲情账号,当对方在淘宝、线下进行消费时,可以在每月的额度范围内,从用户的账户中予以支付。在盗用他人支付宝账户为自己设置亲情号时,即便最终输入的是自己的支付密码,但在使用他人余额付款时,依然违背了合法用户的意志,窃取其数字化财产,同样成立盗窃罪。在使用他人信用卡时,也可以评价为窃取他人银行卡相关信息在互联网使用,构成信用卡诈骗罪。难点是在使用他人花呗付款的情况下,此时行为人形式上获得“蚂蚁小贷”允许的授权使用的地位,是否能认为“蚂蚁小贷”受到欺骗?本文认为合法用户在不知情的情况下被绑定亲情号,因而实质上不可能会同意价款的支付,而“蚂蚁小贷”则认为既然是得到了用户授权,用户也应同意支付,在这点上也可以说“蚂蚁小贷”受到了欺骗,因而完全可以成立诈骗罪。那么在欺骗被害人同意使用其亲情号的情况下,是否存在不同?本文对此持肯定回答。理由在于被害人同意其使用亲情号,意味着同意该账户内所有资金,包括余额、银行卡、花呗等等,都允许行为人进行使用,因而可以认为被害人陷入了认识错误,处分了其财物(余额)或者财产性利益(银行卡、花呗),完全符合诈骗罪的构成要件。反对意见或许会认为,诈骗罪的处分行为需要符合直接减损原则,即直接造成财产的损失,因而,“如果被害人的行为只是使行为人取得了造成被害人财产减损的机会或可能性,则不能认定被害人处分了财物”。这里被害人的处分行为仅仅是绑定账号,行为人仍然需要实施其他行为方能实现财产减损,因而不符合直接性要件。但是,其一,被害人对使用其账户内的资金是允许的,因而认定构成违反其意志的盗窃罪并不合适,倘若无法认定为诈骗,则会形成处罚漏洞。其二,这里的处罚漏洞用教义学是可以填补的,学理上一般认为诈骗罪的处分行为可以通过不作为来完成,当然单纯的不作为能否成为处分行为仍有争论。这里取决于对盗窃罪中同意的理解,如果认为盗窃罪的同意只要存在于自己内心即可,那么单纯的不作为便可以成立处分行为,若认为盗窃罪的同意需要明确表示,那么仅凭不作为难以构成处分行为。但是此处并不存在相关问题,因为被害人之前存在着一个绑定账号的作为,只需要将其前面的作为与后面的不作为进行连接,将整体视为处分行为,便不会存在质疑。因而行为人应认定为诈骗罪。

还需讨论的情况是,行为人通过登陆被害人的支付宝账号,将其之前授予其使用亲情号额度予以增加的该如何处理?这里涉及到理论上较为复杂的处分意识必要说与不要说的争论,本文限于篇幅,不作深入讨论,就此发表如下看法:首先,支付宝账户内不同的出款方式,涉及到财物与财产性利益的区分,对此德国通说认为针对前者需要处分意识,而针对后者则无需处分意识,这是因为根据德国刑法利益盗窃不可罚,因而不存在与之区分的需要。笔者认为,放宽处分意识的结局,可能会导致部分利益盗窃行为以诈骗罪论处,从而模糊盗窃与诈骗的界限。因此无论是财物还是财产性利益均应要求处分意识。其次,这里对处分意识的理解不能过于严格,只要存在某种交付的意思,即便没有认识具体的数量,仍应认定存在处分意识。最后,由于用户此前存在一个授权的具体额度,那么只要最终付款的额度有部分仍在此限度内,即便存在超额的部分,也应就整体认定为存在处分意识,构成诈骗罪。而如果实际付款部分完全是行为人通过修改额度自行增加的部分,由于并不存在支付的意思,不能认为成立诈骗罪,而应就无权使用账户时,区分不同的付款方式进行分别定性。