刑事论文

张明楷：洗钱罪的保护法益

浏览量：时间：2022-05-30

作者：张明楷

来源：《法学》2022年第5期

【内容摘要】　在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪并存的立法例之下，如何解释洗钱罪的构成要件，以及如何处理洗钱罪与相关犯罪的关系，取决于如何确定洗钱罪的保护法益。主张洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动的观点，以及主张洗钱罪的保护法益仅为司法机关的正常活动或者仅为金融管理秩序的观点，都存在难以克服的缺陷。应当认为，洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益（双重法益而非选择性法益）；作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序包括两个层面：阻挡层的保护法益是金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序，背后层的保护法益是国民对金融系统的信赖及国家金融安全；将上游犯罪的保护法益作为洗钱罪的次要保护法益，既表明设立洗钱罪同时为了预防特定上游犯罪，也能说明自洗钱构成犯罪。

【关键词】　洗钱罪　保护法益　金融管理秩序　预备犯

一、通说观点

通说认为，洗钱罪是复杂客体（复杂客体说），即洗钱罪保护双重法益。通常的表述是：“洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。”“洗钱行为不仅侵害国家金融管理秩序法益，而且侵害司法机关正常活动法益，但以国家金融管理秩序法益为主要法益。” ……

二、少数观点

与上述复杂客体说不同，少数观点采取了单一客体说，其中主要包括两类学说。司法作用说认为，洗钱罪的保护法益与赃物犯罪的保护法益一样，都是司法机关的正常活动，而不包括金融管理秩序。金融秩序说则认为，洗钱罪的保护法益只是金融管理秩序，而不包括其他法益……

本文肯定金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。但不能不承认的是，仅将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益仍然存在疑问。最为明显的是，倘若行为人通过金融系统对《刑法》第191条规定的7类上游犯罪以外的其他犯罪实施第191条规定的掩饰、隐瞒行为，同样破坏了金融管理秩序时，为什么刑法不将其纳入洗钱罪，而只能由赃物犯罪规制？例如，如若认为，行为人A为保险诈骗犯B跨境转移资产的行为破坏了金融管理秩序，就难以否认行为人甲为普通诈骗犯乙跨境转移资产的行为同样破坏了金融管理秩序。换言之，如果认为洗钱罪的保护法益只是金融管理秩序，那么，对A与甲的行为均应以洗钱罪论处。可是，按照现行刑法规定，对A的行为应按洗钱罪论处，而对甲的行为只能按赃物犯罪论处。倘若认为，对甲的行为也应以洗钱罪论处，显然只是一种立法论，而不是解释论。不难看出，只有认为洗钱罪的保护法益不仅是金融管理秩序，而且还存在另一种保护法益，甲的行为没有侵犯另一种保护法益，才能从实质上说明甲的行为不成立洗钱罪。

三、本文观点

在本文看来，洗钱罪的保护法益首先是金融管理秩序（主要客体），其次还包括上游犯罪的保护法益。

首先，确定洗钱罪的主要保护法益是金融管理秩序具有充分的根据。

在刑法一直存在赃物犯罪的立法例之下，刑法另在“破坏金融管理秩序罪”一节规定洗钱罪，显然是基于洗钱罪对金融管理秩序的危害，旨在保护金融管理秩序。诚然，本节的罪名标明的是行为的性质与结果，但结果其实是保护法益的反面表述。当一个构成要件行为的结果是侵害他人财产时，该犯罪的保护法益当然是他人的财产。同样，当一个行为的性质与危害结果是破坏金融管理秩序时，该犯罪的保护法益当然是金融管理秩序。《反洗钱法》第1条也明确规定：“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，制定本法。”这充分说明，洗钱罪的主要危害是破坏金融秩序，国家反洗钱及规定洗钱罪就是为了保护金融秩序。

相关国际公约就反洗钱对金融机构提出的一系列制度性要求隐含了下列假定：（1）洗钱是通过银行等金融机构进行的，金融机构具有控制客户活动的能力；（2）金融机构的违规操作和白领犯罪是洗钱得逞的必要条件。即使贸易洗钱已经渗透到国际贸易的各个方面，从定价、品类、数量与包装到支付和保险，从货物贸易到自由贸易区内交易手法的不断翻新，也都离不开金融系统。从防范部门来看，相关国际公约大多针对金融机构提出一系列反洗钱的制度性要求。在我国，反洗钱工作主要由金融机构承担。中国人民银行于2003年1月3日颁布了《金融机构反洗钱规定》《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，还设立了反洗钱局。“从后果上讲，洗钱影响金融稳定，波及经济安全，动摇政权基础，危害全社会，因而可能从金融问题上升到经济问题乃至政治问题和社会问题。”根据法益侵害原理与比例原则，设置刑罚法规处罚某种行为时，要考虑刑罚是不是实现规制目的的有效手段，而要确定规制目的，就必须查明该行为具有什么危害性。既然洗钱罪表现为利用金融系统使犯罪所得及其收益合法化，进而危害金融秩序，那么，将洗钱罪的保护法益确定为金融管理秩序，就是妥当的。

其次，应当确定作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序的具体内容。

洗钱罪的保护法益虽然是金融管理秩序，但金融管理秩序的范围相当宽泛，如果不确定其具体内容，也不可能以保护法益为指导解释构成要件。例如，洗钱罪与骗取贷款罪都属于破坏金融管理秩序的犯罪，但二者的具体保护法益不可能相同。一种观点认为，洗钱罪的保护法益是“金融机构的业务经营活动”。但这一归纳仍然过于抽象，人们同样可以认为，骗取贷款罪侵犯了金融机构的业务经营活动。

本文的初步看法是，作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序包括两个层面：阻挡层的保护法益是金融系统不服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移的管理秩序，或者说，是金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序。背后层的保护法益是国民对金融系统的信赖及金融安全。

一般来说，金融具有接受存款和发放贷款、经纪和交易、承销、咨询和信托等诸多功能。金融机能的金融产品、金融服务及金融手段、工具等，都是为了保护金融机构、存款人和其他客户的合法权益，提高信贷资产质量，保障金融机构的稳健运行，维护金融安全，促进市场经济的发展。任何金融产品、金融服务及金融手段、工具，都不能为犯罪服务，不能服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移，不能使犯罪所得及其收益合法化，这是对金融系统的基本要求。所以，可以将洗钱罪的阻挡层保护法益表述为金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序。

保护金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序，是为了进一步确保国民对金融系统的信赖及金融安全。一方面，在民法典不承认赃物的善意取得的立法例之下，犯罪所得及其收益面临被冻结、没收的可能性，如果任由犯罪所得及其收益在金融系统流动，就必然危及交易各方的资金安全，严重损害金融机构的声誉，使交易参与者对金融系统的安全性、稳定性产生怀疑，动摇国民对金融系统安全性、稳定性的信赖，不利于金融系统发挥应有的作用。另一方面，洗钱罪对金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序的侵犯，进一步对金融系统接受存款和发放贷款、经纪和交易、承销、咨询和信托等诸多功能产生重大消极影响，从而威胁金融系统的安全稳定。所以，将国民对金融系统的信赖及金融安全作为洗钱罪的背后层保护法益是妥当的。

由此可以认为，相对于金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序这一阻挡层保护法益而言，洗钱罪可谓实害犯；由于任何利用金融系统的洗钱行为必然同时侵害这一阻挡层保护法益，在此意义上说，洗钱罪也是行为与结果同时发生的行为犯（不需要判断因果关系）；相对于国民对金融系统的信赖及金融安全这一背后层保护法益而言，洗钱罪可谓抽象危险犯。

再次，洗钱罪的次要保护法益是上游犯罪的保护法益。

如前所述，仅将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益，不能说明为什么通过金融系统掩饰、隐瞒《刑法》第191条规定的7类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益的来源与性质的行为，不成立洗钱罪，仅成立赃物犯罪。

本文认为，洗钱罪的保护法益还包括上游犯罪的保护法益。上游犯罪的保护法益分为两大类。

第一大类是组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪的保护法益，以及这两类犯罪组织可能实施的犯罪的保护法益。众所周知，黑社会性质组织与恐怖活动组织的一个重要共同特点是，将犯罪收益投资于将来的再犯罪，从而获得更大的收益或者造成更严重的恐怖事件，并且对合法的经济活动造成恶劣影响。“由于被清洗过的资金是不遵循任何经济规律运转的，因此赃钱对市场的有效运作构成威胁。”我国《刑法》第294条所规定的黑社会性质组织的经济特征是，“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，而其危害特征是，“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号）指出：“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括：1. 有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；2. 有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；3. 组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。”显然，黑社会性质组织在具备一定经济实力的前提下，就可以持续非法控制一定区域或者行业，继续实施犯罪行为。同样，恐怖组织如果具备一定的经济实力，就会不断实施恐怖犯罪。所以，将黑社会性质组织与恐怖活动组织的犯罪所得及其收益规定为洗钱罪的上游犯罪的对象，就是为了预防这两类犯罪组织继续实施犯罪。这充分说明，洗钱罪针对这两类犯罪组织具有预备罪的性质，即洗钱行为同时也是这两类组织继续实行其他犯罪的预备行为；刑法将这两类组织的犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，是为了预防这两类犯罪组织再犯罪。所以，这两类犯罪组织所犯之罪的保护法益也是洗钱罪的保护法益。

第二大类是毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪5类犯罪的保护法益。从事实上看，实施这些犯罪的主体虽然不一定是犯罪组织，但行为人再犯罪（如毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪）或者持续、连续犯罪（破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪）的危险性很大，行为人会将犯罪所得用于对相关犯罪的再投资，实施新的犯罪。所以，刑法将这5类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，就是为了防止行为人再次或者持续、连续实施这些犯罪。这同样说明，洗钱罪针对这5类犯罪具有预备罪的性质，即洗钱行为同时也是这5类犯罪的预备行为；刑法为了预防这5类犯罪而将其规定为洗钱罪的上游犯罪。同理，这5类犯罪的保护法益也是洗钱罪的保护法益。

或许有人会质疑：《刑法》第191条所列举的7类犯罪，并不是刑法分则规定的最严重的犯罪，为什么洗钱罪的上游犯罪仅限于这7类犯罪？本文的回答如下。（1）虽然危害国家安全罪、危害公共安全罪与军人违反职责罪可谓最严重的犯罪，但这些犯罪一般不会有犯罪所得及其收益，所以，难以成为洗钱罪的上游犯罪。同样，刑法分则第七章、第九章规定的犯罪一般也不会有犯罪所得及其收益，或者犯罪所得及其收益较少，因而难以成为或者没有必要规定为洗钱罪的上游犯罪。（2）侵犯财产罪虽然有犯罪所得及其收益，但行为主体大多是贫困犯，犯罪所得通常用于日常生活消费，而非利用金融系统洗钱。（3）刑法分则第三章第一节、第三节及第六节至第八节所规定的犯罪，要么犯罪所得较少，要么没有犯罪所得，所以，也不需要将其规定为洗钱罪的上游犯罪。（4）诚然，对电信诈骗所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，明显助长了电信诈骗犯罪。在此意义上说，处罚对电信诈骗的赃物犯罪具有防范电信诈骗的作用。但对预备犯的处罚原本就具有例外性，而且，对哪些犯罪处罚预备罪，虽然有一定的实质标准，但最终只能由立法机关决定。所以，各国刑法对洗钱罪的上游犯罪范围是不作限定，还是限定为重罪，抑或仅限定于毒品犯罪与有组织犯罪，只能由各国立法机关决定。也正因为如此，立法机关对上游犯罪的范围可以根据需要适时调整。

由于洗钱行为侵害了金融管理秩序，同时又具有助长上游犯罪的性质或者导致上游犯罪人再次实施上游犯罪，所以，行为主体没有限定，包括上游犯罪的本犯（不存在本犯缺乏期待可能性的问题）。基于同样的理由，上游犯罪的本犯自洗钱的，应认定为数罪。

最后，金融管理秩序是洗钱罪的主要法益，上游犯罪的保护法益则是洗钱罪的次要法益。

在此要说明的是，只有当行为同时侵犯了上述两个法益时，才能认定为洗钱罪。一方面，由于刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”一节，所以，金融管理秩序应当是洗钱罪的主要法益。另一方面，上述两个法益不是选择关系，不是只要侵犯一个法益就可以成立洗钱罪。如果将两个法益确定为选择关系，就会导致对既遂犯的处罚（侵犯金融管理秩序时）与预备犯的处罚（没有侵犯金融管理秩序，只具备上游犯罪的预备性质时）相同，这显然不符合罪刑相适应原则。

对此存在争议的是，非金融手段的掩饰、隐瞒行为是否成立洗钱罪？例如，有学者指出，洗钱罪虽然多数是通过银行等机构来实施的，但也不排除通过非金融渠道进行，如通过汽车交易、不动产交易、法律服务、会计服务、公证服务、奖券、赛马和赌博等，都可能成为洗钱的渠道，进而否认金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。但是，即使是上述非金融渠道的洗钱，也大多不可能离开金融系统（如需要利用银行卡或者通过银行转账等）。倘若确实与金融系统无关，将相关行为认定为赃物犯罪，也不至于放纵犯罪。

此外，选择性保护法益的确定，要么是由刑法分则条文明确表述的（如我国《刑法》第307条之一），要么是由立法体例特意安排的（如德国、日本将诬告陷害罪规定为独立的一章），否则就难以确定为选择性的保护法益。我国刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”一节，如果认为洗钱罪的保护法益具有选择性，即使没有侵犯金融管理秩序，只要侵犯了上游犯罪的保护法益或者司法机关的正常活动就以洗钱罪论处，明显不符合解释规则。

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