李勇：准确理解少捕慎诉慎押具体内涵标准

来源：《检察日报》2022年3月29日第03版

作者：李勇（江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家）

少捕慎诉慎押是新时代重要的刑事司法政策，是宽严相济刑事政策在司法领域的具体化，是轻罪治理体系的必然要求。当前的理论研究主要侧重于制度和机制角度，对于广大司法人员来说，贯彻落实好这项刑事司法政策，关键是如何从法解释学的角度准确理解和适用少捕、慎诉与慎押这三项要求的具体内涵。

一、少捕的实质标准

少捕的目标在于改变“构罪即捕”的惯性思维。少捕的实质标准必须回到逮捕的实质要件上来。我国刑事诉讼法第81条规定的逮捕的要件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”准确理解和适用少捕的标准，需要把握以下三点：

其一，坚持取保优先原则。刑事诉讼法第81条规定的“采取取保候审尚不足”，表达的意思就是取保优先原则，也就是“采取取保候审尚不足”时才动用逮捕措施，这与国际上通行的以羁押为例外的精神是一致的。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定“等候审判的人受监禁不应作为一般原则”。很长一段时间以来，理论界和实务界没有重视“采取取保候审尚不足”的内涵，导致立法上的这个“良苦用心”未全面落实。落实少捕的首要标准就是坚持取保优先的原则，也就是“能不捕的不捕”。

其二，应将社会危险性理解为具体危险而非抽象危险。根据刑事诉讼法第81条规定，社会危险性是逮捕的核心要件。准确理解社会危险性是落实少捕的关键所在。这里的社会危险性是指具体危险而非抽象危险，这是以往的理论和实践所忽略的。刑事法意义上的具体危险是指足以发生的，也就是具有发生的现实性和紧迫性的危险。刑事诉讼法第81条规定了五项具体危险，例如第（五）项中的“企图自杀或者逃跑的”，根据最高人民检察院、公安部在2015年发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》规定，应当具有下列情形之一才能认定为具有“企图自杀或者逃跑”的具体危险：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。可见，这里的“逃跑和自杀”必须有着手或准备的迹象和意思表示等表明有这样的具体危险，而不能抽象地认为涉嫌重罪就有逃跑或自杀的危险。以往有的司法人员习惯于将社会危险性理解为抽象危险，这与“构罪即捕”惯性思维在性质上并无二致。

其三，不能将未赔偿和解、非本地居民简单等同于有社会危险性。一方面，未赔偿和解、非本地居住难以解释为刑事诉讼法第81条规定的五项具体危险中的任何一项。比如，不能因为未赔偿和解就可能对被害人打击报复。也不能因为非本地居民就认定存在逃跑的危险。另一方面，刑事诉讼法第81条规定的逮捕条件中并没有这些内容，而且其规定的五项具体社会危险性也没有兜底条款。

二、慎诉的实质审查标准

慎诉的实质审查标准建立在起诉必要性基础上。刑事诉讼法第176条规定的起诉标准是：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”这里的“应当追究刑事责任”的实质标准是什么呢？根据并合主义刑罚论，责任刑和预防刑是决定是否判处刑罚以及判处多重刑罚的核心因素，同时刑事公诉还必须考虑公共利益。因此，慎诉的实质审查标准就是准确理解起诉必要性的三个要件：

其一是责任刑。责任刑就是由报应决定的刑罚，也就是犯多大罪承担多重的刑罚，这是决定是否应当追究刑事责任的首要因素。影响责任刑的因素包括不法事实与责任事实，其中不法事实有行为、结果、手段、数额、次数、未遂、共犯关系等；责任事实有目的、动机、责任能力、期待可能性等。

其二是预防刑。预防刑就是由预防犯罪需要决定的刑罚，也就是预防必要性大小影响刑罚轻重，包括犯罪前的情节和犯罪后的态度，前者如前科劣迹、经历、累犯等；后者如自首、坦白、认罪认罚、退赔、和解等。预防必要性是相对不起诉最为重要的衡量因素。现代刑法理论通说认为，责任刑与预防刑的关系是责任优先主义。刑事诉讼法第177条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这里的“犯罪情节轻微”主要是指责任刑，在符合刑法第37条规定时，就可以作出相对不起诉决定。被害人谅解是预防刑的重要因素，但不是超越责任刑的决定性因素。有些轻微刑事案件，即使被害人不谅解，特别是因被害人要求明显不合理的高额赔偿导致无法和解的，符合相对不起诉条件的依然可以相对作出不起诉决定。

其三是公共利益。公共利益是世界各国公诉权的重要衡量因素。公诉是检察机关代表国家、公共利益向审判机关提起的诉讼。有些案件不起诉所能实现的公共利益大于起诉所能实现的公共利益，就要尽量不起诉，否则就有损于公共利益。　

三、慎押的实质审查标准

刑事诉讼法第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”这是对羁押必要性审查的规定，也是落实慎押的着力点。审前羁押本质上是一种例外的程序性预防措施，这也是无罪推定原则的应有之意。

慎押的实质标准如何把握呢？羁押是逮捕的结果和延续，二者审查对象都是逮捕的适用条件，审查功能具有一致性，差异仅在于时序不同，羁押必要性审查的功能是识别逮捕适用条件随着诉讼进程有无变化，防止“一押到底”。因此，慎押的实质标准就是逮捕的核心要件——社会危险性。如前所述，社会危险性是具体危险，这个具体危险会随着时间的发展而变化。逮捕后的诉讼进程中，一旦具体的社会危险性消失，就应当变更强制措施，这是羁押必要性审查机制的实质功能所在。羁押必要性审查不能仅关注赔偿、和解、疾病等因素，这是狭隘的，离羁押必要性制度的实质内涵、离慎押的要求尚有不小的距离，慎押的实质性标准应当是具体的社会危险性有无发生变化。