一、定罪的现状

（一）以破坏生产经营罪定罪的情形

在对利用计算机信息系统妨害业务行为进行惩罚方面，实务上首选的罪名是破坏生产经营罪。在实践中，对所谓的反向刷单行为就大多以破坏生产经营罪定罪处罚。在案例１“恶意刷单案”中，检察机关指控：在网上经营论文相似度检测业务的董某为了打击竞争对手，雇佣并指使谢某多次以同一账号在竞争对手的网店恶意刷单１５００笔，使对手被电商平台经营者做出“商品搜索降权”的处罚，其订单交易额损失１０余万元。对于本案，法院判决董某、谢某构成破坏生产经营罪。类似案件还有很多，例如，被告人钟某为打压竞争对手经营的“浪莎薇拉菲”网店，通过ＱＱ与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集刷单人员恶意在被害人经营的网店刷单１９９８单，造成被害人经营的网店直接经济损失人民币４万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较大的损失。据此，法院以破坏生产经营罪判处被告人钟某有期徒刑２年３个月。在案例２“删除、下载公司计算机源代码案”中，检察机关指控被告人蒋某因为对Ｋ公司法定代表人不满，而擅自删除、下载Ｋ公司正用于软件产品开发的计算机源代码等文件，导致该公司产品开发进程受阻，遭受相当数额的经济损失，其行为应当构成破坏生产经营罪。法院经审理后认定，虽然蒋某进入计算机信息系统不属于非法侵入，但“由于蒋某对公司核心机密的删除、下载行为，导致了公司多次停工以排除隐患，项目进展迟滞，不得不重新评估以安排项目进展，为赶进度而被迫加班，有关产品的推出时间也大为延后，以上种种均是公司生产经营秩序被破坏的体现”，据此认定被告人蒋某构成破坏生产经营罪，判处其有期徒刑２年。

（二）以破坏计算机信息系统罪定罪的情形

对于非法进入计算机信息系统进行破坏的，行为人构成破坏计算机信息系统罪当无异议。但是，对于并未非法侵入他人计算机信息系统，仅仅在系统外进行一定程度的“扰乱”，妨害他人正常业务的，实务中也有大量案件以破坏计算机信息系统罪定罪。在案例３“干扰环保采样案”中，法院认定被告人李森、张锋勃多次进入环境监测站内，用棉纱堵塞采样器的方法，干扰站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。被告人何利民明知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下来。被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。对于本案，法院根据“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第１０条第１款的规定，即违反国家规定，针对环境质量监测系统干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪，判定被告人李森等五人构成破坏计算机信息系统罪。

此外，行为人依法进入自己参与开发的计算机信息系统，但对商品房摇号销售等业务有妨害的，实务上也有以破坏计算机信息系统罪定罪的例子。在案例４“关系户摇号购房案”中，某省会城市推行商品房预售摇号购房政策，以有效控制新房涨幅。甲房地产公司工作人员张某等人受单位领导指派，在商品房预售的前一天晚上和受甲公司委托开发软件的乙公司员工凌某当面沟通摇号具体细节，询问乙公司能否保证关系客户最先摇中。此后由乙公司自行确定操作方案，最后使得名单上的１０６人摇号中签并购房，此事曝光后，引起普通购房者的强烈不满。对于本案，检察机关以破坏计算机信息系统罪对甲公司员工张某等人提起公诉。

（三）以非法经营罪定罪的情形

在实务上，对所谓的正向刷单行为则大多以非法经营罪进行处理。在案例５“刷单炒信案”中，检察机关指控：被告人李某通过创建网商联盟网站，利用语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳网店卖家注册账户成为会员，并收取一定数额的保证金、平台管理维护费等。李某在网站平台上通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。

会员通过缴纳会费承接任务后，通过与发布任务的会员在某电商平台进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，

进而提升自己网店的销量和信誉，欺骗顾客。经审理查明，李某共收取平台管理维护费、体验费等３０万元，另收取保证金５０余万元。检察机关据此认为，被告人李某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。法院经审理采纳起诉意见，以非法经营罪判处李某有期徒刑５年６个月。

二、主要问题的提出

在上述五个案件中，都一定程度存在“危害行为使他人的正常业务受到妨害”的情形，单纯从法益侵害性、值得处罚性的角度看，对被告人定罪处刑似乎无可非议。但是，上述几个案件的处理都从不同角度提出了刑法解释论上的复杂问题。案例１和案例２所提出的问题是，在没有使用物理上的有形力对机器设备或生产资料进行破坏时，是否还能够构成破坏生产经营罪？而案例３和案例４则提出了在计算机信息系统之外实施干扰、破坏行为的，能否以破坏计算机信息系统罪定罪？案例５所涉及的问题则是，对原本就不可能取得行政许可的妨害

行为，能否以行为人事实上没有获得行政许可论以非法经营罪？归结起来讲，上述案件的定性都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地方，即便不认为这些案件的处理是类推适用刑法，也至少可以认为其属于“软性解释”的情形。而刑法的“软性解释”是否有限度，以及仅仅在解释论上解决前述案件是否捉襟见肘，都是很值得研究的问题。