【作者】刘艳红（中国政法大学刑事司法学院教授、北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《中国刑事法杂志》2022年第1期

内容提要：合规不起诉改革正处于向纵深推进的关键阶段，法学理论界和法律实务界从制度功能、刑事政策、立法论等维度展开的前期研究取得了丰硕成果，但面对重罪不诉引发罪刑法定原则的危机、整改出罪导致并合主义刑罚的失衡、追诉责任人对单位犯罪结构的破坏等法教义学困境，应当回归改革的刑法教义学研究。合规不起诉制度的犯罪论根基在于单位犯罪的分离构造。实质犯罪论要求只处罚值得处罚的行为人，以单位合规责任入罪、合规整改出罪和责任人行为责任入罪、罪行轻微出罪为基础，单位犯罪聚合形态下重罪案件责任人的分离追诉成为可能。合规不起诉制度的制裁论根基在于合规整改具有超越刑罚的制裁效果。发端于实质出罪论的实质制裁论要求刑罚的发动保持谦抑，鼓励多元化的刑事制裁方式代替刑罚处罚。企业不仅为合规计划建设投入大量经济成本，还在治理结构、商业模式、组织人事等方面完成“断尾求生”式的自我改造，合规整改这种非刑罚制裁方式较之罚金刑更具严厉性。

关键词：合规不起诉；合规整改；单位犯罪；分离构造；实质制裁论

近年来，最高人民检察院站在服务保障经济社会高质量发展、营造法治化营商环境、促进民营企业依法依规经营的政治高度，主导推进了如火如荼的企业合规改革。作为一场极具开拓性和创新性的重大刑事司法改革活动，企业合规改革的制度构造在经历两轮地方试点之后逐步清晰，其本质即为检察机关积极发挥刑事司法和社会治理职能推动企业建立合规管理体系的合规激励改革。虽然检察机关在改革试验中探索了合规不批捕、合规不起诉、合规宽缓量刑建议等多种激励方式，甚至还考虑到企业在获得司法机关的合规从宽处理后仍然可能遭受严厉的行政处罚，因而与行政机关联动推出合规从宽处罚的刑行衔接机制，但从激励效果和社会反响来看，企业合规改革的核心构造仍然是合规不起诉制度改革。合规不起诉的基本原理是合规整改不起诉，以是否引入第三方组织负责监督考察涉案企业的合规整改为标准，可以分为检察机关自行监管模式和第三方监督评估模式。截至2021年11月底，第二轮企业合规改革试点的10个省级检察院、61个市级检察院、381个基层检察院共办理涉企业合规案件525件，其中适用第三方监督评估机制案件254件，绝大部分通过合规整改验收的涉案企业都已获得不起诉处理。

随着合规不起诉改革的蓬勃兴起，尤其是试点地区和案件范围的不断延拓，相关制度和理论储备不足的问题相继凸显。例如，我国企业的现代化治理结构普遍失活，股东会、董事会、监事会无法相互制衡，缺乏企业合规体系有效运转的公司法基础；企业附条件不起诉制度尚未建立，导致合规监督考察制度的适用范围局限于相对不起诉案件，诸多试点地区不敢将合规不起诉扩展至可能判处三年有期徒刑以上刑罚的单位犯罪案件。但是，使合规不起诉改革陷入重大理论困境的根本缘由，还在于其薄弱的刑法教义学根基。首先，企业合规在我国犯罪论体系中的地位尚不清晰，我国刑法既未将合规规定为刑法义务，也未使合规成为犯罪阻却事由。其次，企业合规亦非法定刑罚减免情节，在转嫁责任的语境下，单位基于合规方面的努力减免责任刑变得十分困难，合规计划的建立充其量只能作为酌定从轻处罚情节而影响预防刑裁量，这种微弱的宽缓效果显然不足以为合规不起诉提供理论支撑。再次，即便通过刑事立法扫清合规融入犯罪论和刑罚论体系的障碍，也无法解答合规不起诉改革正当性的关键问题，即多数涉案企业并未在事前建立有效合规计划，却能在刑事追诉过程中以合规整改换取检察机关的不起诉决定，这种事后合规出罪机制对刑法基本原则的冲击仍然无法消除，且会随着改革推进至重大单位犯罪案件而愈发剧烈。最后，企业获得合规不起诉之后，企业合规基本理论强调“放过企业，严惩责任人”，但传统理论认为此时单位犯罪已经不复存在，所谓“皮之不存，毛将焉附”，如何处置责任人成为新的教义学难题。

合规不起诉改革面临的刑法教义学困境应当通过教义学研究加以纾解，这也为重新检视和发展单位犯罪刑法教义学创造了难能可贵的契机。而诸如制度功能、刑事政策、立法论等研究路径虽然能够在一定程度上夯实了合规不起诉改革的价值和制度基础，但都因迂回曲折或浅尝辄止而难以产生具备足够解释力的理论成果，无法承担起为本次改革提供教义学依据的重任。本文认为，合规不起诉改革的犯罪论根基在于单位犯罪的分离构造理论，在重塑单位犯罪基本构造和归责原则的基础上，企业合规得以顺利引入单位犯罪的入罪、出罪和追诉三大环节，单位和责任人实现了分离入罪、分离出罪和分离追诉；合规不起诉改革的制裁论根基在于超越刑罚的实质制裁理论，企业通过合规整改程序完成浴火重生式的自我革命，除了需要付出大量经济成本以外，在治理结构、商业模式、组织人事等方面的改造和撤换更意味着企业承受了相比于罚金刑的财产处罚更加严厉的刑事制裁。

一、合规不起诉研究的反教义学化趋势

当前的合规不起诉制度研究也许考虑到改革尚处于探索阶段，于是尝试从制度功能、刑事政策、立法论等多个维度揭示该项改革的正当价值和完善路径，而鲜少直面合规不起诉的教义学困境，呈现出明显的反教义学化趋势。对这些研究成果有必要作出阶段性梳理和总结，以便在此基础上展开关于合规不起诉教义学根基的讨论。

（一）合规不起诉改革制度功能的研究

在制度功能的研究中，合规不起诉的价值基础并非源自于教义学内部，而是奉行功利主义哲学，以合规不起诉改革的功能、价值、效果进行正当性证成，揭示了改革的目的和动因。这一研究主要围绕营商环境的优化与民营企业的特殊保护、国家治理能力现代化与检察机关积极参与社会治理、单位犯罪治理模式的转型与最优犯罪预防三方面的问题而展开。

一是营商环境的优化与民营企业的特殊保护。“起诉一个企业，等于宣告其死刑”，合规不起诉制度的兴起肇因在于避免刑罚的“水波效应”，即起诉和惩罚单位不仅会给企业带来商业伙伴流失、生产经营停滞、上市资格被取消、营业执照被吊销等灾难性的附带后果，而且会严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益。从优化营商环境、保护民营企业、激发市场经济活力的角度出发，检察机关自定位为服务保障民营经济健康发展的“老娘舅”，大力推进企业合规不起诉改革。二是国家治理能力现代化与检察机关积极参与社会治理。检察机关推行的合规不起诉制度，属于充分发挥检察职能引入刑事合规机制来参与社会治理的最新探索。检察机关从单纯的犯罪追诉者变成企业治理结构的改造者，企业在检察机关的推动下搭建起具有犯罪预防功能的现代合规管理体系、营造合法合规经营的企业文化，实现违法违规行为的自我防范、自我监控、自我整改，社会治理方式完成从国家外部压制型规制转向企业内部管理型治理的现代化跃升，由此促进国家治理体系和治理能力现代化。三是单位犯罪治理模式的转型与最优犯罪预防。合规不起诉被认为是企业犯罪治理的新模式。传统的企业犯罪治理模式单一，负面效果明显。针对企业犯罪的策略，预防远比惩治重要。将合规计划纳入企业犯罪治理体系可以回避风险社会中“创新就可能犯罪”的风险，因为它是出罪与入罪处理的中间路线，通过综合衡量多方面利益，体现了以企业自治为基石的特殊预防理论。作为一种预防性法律规则，合规计划推动了企业犯罪的规制视角由事后规制转向事前预防，同时也更聚焦于通过激励而非威慑的规制策略，引导企业进行自我管理和犯罪预防。

（二）合规不起诉改革刑事政策的研究

在吸收制度功能研究成果基础上，刑事政策研究进一步在刑事司法层面探索合规不起诉制度的合理性与正当性，试图通过单位犯罪的刑罚宽缓主义需求在教义学之外寻找政策依据。这一研究主要围绕司法轻缓化的趋势、少捕慎诉慎押和宽严相济的刑事政策而展开。

一是司法轻缓化的趋势。有学者总结世界范围内单位犯罪暂缓起诉协议制度的兴起，认为企业犯罪已经度过了实体立法数量增加、司法打击力度增强的时期，进入司法轻缓化阶段。我国已通过一系列政策性文件，从企业产权保护和企业家人身权利保护两方面落实司法轻缓化，而合规不起诉改革的推行更是顺应司法轻缓化的时代产物。二是少捕慎诉慎押的刑事司法政策。随着2021年中央全面依法治国委员会将少捕慎诉慎押刑事司法政策列入年度工作要点，少捕慎诉慎押从刑事司法理念上升为刑事司法政策。合规不起诉改革与少捕慎诉慎押政策相伴而生，使“厚爱”与“严管”相结合。检察机关通过合规不起诉制度对依法可不捕、不诉、不判实刑的涉案企业及责任人，不是“一放了之”，而是积极推进试点地区涉案企业合规管理工作，促其践行可管控的整改措施，深化诉源治理。三是宽严相济的刑事政策。有学者认为刑事合规属于一种预防型刑事政策，能够软性地倡导、鼓励企业治理朝着合规的方向努力，为重刑主义下的单位犯罪“松绑”，所发挥的企业治理效益是事半功倍的。还有学者认为企业合规改革与宽严相济的刑事政策高度契合，合规具有有利于预防和惩治犯罪、贯彻宽严相济刑事政策、优化司法资源配置、化解社会矛盾、促进社会治理等价值。也有学者认为对这些责任人的处理仍然应当是宽缓化的，即虽然不能不加区分地随企业作不诉等宽大处理，但也不能像欧美国家那样予以严惩，而应坚持慎捕、慎诉、慎押的原则。

（三）合规不起诉改革立法论的研究

合规不起诉改革在近年来的各项刑事司法改革中尤其具有探索性和前瞻性。在教义学的理论准备不足而企业合规又尚未纳入现行法律体系的情况下，合规不起诉改革研究很容易滑向立法论。这一研究主要围绕刑事诉讼法和刑法的修改而展开。

一是在刑事诉讼法的修改方面，学界普遍建议增设单位犯罪附条件不起诉制度，以解决当前开展合规附条件不起诉制度“于法无据”的问题，并从制度模式、适用范围、适用标准、协议内容等方面提出立法建议。在立法体例上，有学者主张增设个别条文，如在《刑事诉讼法》第182条之后增加“第一百八十二条之一”和“第一百八十二条之二”，对企业附条件不起诉的适用条件、考察程序等作出规定。也有学者认为应设立单位犯罪特别程序，在《刑事诉讼法》“特别程序”一章，针对企业犯罪建立独立的暂缓起诉程序。二是在刑法的修改方面，学界普遍认为应当将合规引入单位犯罪构成，具体包括两个步骤。第一步是扩大单位犯罪处罚范围，将“严格责任”引入刑法。例如，扩大单位犯罪的罪名范围；将单位刑事责任的范围扩展至《刑法》分则所有罪名；单位未进行有效合规治理的，推定单位具有犯罪故意；因单位未适当履行预防义务而导致危害结果发生的，推定单位具有犯罪过失；对犯罪单位确立较之行政处罚更为严厉的刑事处罚；等等。第二步是将企业合规确立为企业无罪抗辩事由和法定的减轻处罚情节。例如，单位进行有效合规治理的，可以从轻、减轻或者免除处罚。

（四）总结：前期研究的反教义学化趋势明显

学界关于合规不起诉制度的研究已经从最初的暂缓起诉协议、不起诉协议、基于公共利益的司法协议等域外制度介述和比较法分析，开始转向关注本土司法改革经验和问题的原创性研究。制度功能的研究为合规不起诉制度奠定价值基础，这对于改革的顺利开展至关重要。合规不起诉改革只有在正当性得到广泛肯认的前提下，才能凝聚司法机关、涉案企业、社会公众等各方主体的合力，获得源源不断的生机和活力。刑事政策的研究揭示合规不起诉改革的运行规律和政策基础，澄清了涉企案件宽缓主义处理的政策来源，有助于消除对企业和企业家作出不起诉处理的质疑，并对改革实践具有指导意义。立法论研究旨在提出修法建议。合规不起诉改革的成熟经验最终将通过修改刑事诉讼法和刑法加以吸收固定，适时开展立法论研究确有其必要性。

但是，合规不起诉改革已经进入深水区，目前正处于向纵深探索的关键阶段，在全国各地铺开试点的目的就在于鼓励制度创新、形成百花齐放的改革局面，而不过早地受制于特定模式和制度安排。与此同时，最高人民检察院高度重视改革的合法性问题，三令五申要求改革应当于法有据，应当在现有法律框架内探索推进。最高人民检察院第四检察厅负责人强调，检察机关办理涉案企业合规案件，任何时候都要严格依法，绝不能搞“法外开恩”，要准确理解企业合规制度的原则精神，认真贯彻宽严相济刑事政策和少捕慎诉慎押刑事司法政策，在保护企业合法权益的同时，促进企业合规守法经营，预防和减少企业违法犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。面对试点中涌现的新型制度，尤其是面对重大单位犯罪案件合规不起诉、企业附条件不起诉等改革需求，依靠制度功能、刑事政策、立法论的研究都无法实现改革探索和严格依法的有机统一。这些研究或许在一定程度上可以提供理念和政策的正当性支持，但无法提供合法性依据。由于尚未产生成熟的改革经验，现阶段开展立法论研究也显得操之过急。法教义学理论供给的缺乏，已经严重阻滞了合规不起诉改革的继续推进。与此同时，本次改革也为刑法教义学，尤其是单位犯罪教义学提供了难得的理论发展契机。只有以教义学方法直面合规不起诉的教义学困境，才能产生具有指导力和解释力的理论成果。

二、合规不起诉改革的刑法教义学困境

合规不起诉改革在我国的兴起或多或少受到美国暂缓起诉协议和不起诉协议制度的启发。美国《联邦起诉商业组织的原则》规定检察官在决定起诉一家企业时需要考虑犯罪的性质及严重程度、企业内不法行为的普遍性、企业实施类似犯罪行为的历史、企业的合作意愿、违规时和指控时企业合规计划的充分性和有效性、及时主动披露犯罪行为、补救措施、犯罪附带后果、对责任人的起诉等十项要素。而且，检察官在决定何时起诉、起诉何人、以何种方式起诉、是否对违反联邦刑法的行为提起公诉方面有很大的自由裁量权。因此，起诉协议制度在美国的发展几乎没有法律障碍。只要企业通过合规整改展示了充分的合作意愿、完成配合调查、补救挽损以及重建合规计划的改造活动，即便以《联邦起诉商业组织的原则》的标准加以衡量，也足以获得不起诉决定。相反，我国必须在刑事成文法的框架下推行合规不起诉改革，检察官自由裁量权受到严格限制，以罪刑法定原则为核心的刑法规范更是不可逾越的底线。合规不起诉的教义学困境已经成为制约改革继续向纵深推进的最大障碍。

（一）重罪不诉引发罪刑法定原则的危机

对于轻微单位犯罪案件，涉案企业在犯罪情节轻微、认罪认罚、积极开展合规整改等情节的共同作用下，可以在现有法律框架内获得相对不起诉，理论争议并不大。然而，这在一定程度上也使企业合规的刑罚宽缓效果无法得到独立体现，合规不起诉被限制在相对不起诉的范围内。这引发一位省级试点院副检察长的困惑：“既然企业本身犯罪情节轻微，符合相对不起诉的条件，又何必大费周章、耗时耗力搞合规呢？刑事激励不足，造成了不少企业合规热情不高、合规动力不足的局面。”可见，要想真正发挥合规不起诉改革的激励效果，面向重大单位犯罪案件的合规考察及不起诉试验势在必行。实践中，上海、江苏、深圳等多地试点机关已经开始探索将国有企业、上市公司、拟上市公司等大型企业涉嫌的重大单位犯罪案件纳入合规考察对象，并在多个案例中作出不起诉决定。例如，在最高人民检察院发布第二批企业合规典型案例中，上海J公司、朱某某在未获得商标权利人许可的情况下，组织公司员工生产、销售假冒注册商标的商品，涉案金额达560万余元，最终经过合规整改程序获得不起诉决定。

重罪案件的合规不起诉试验引发了罪刑法定原则的危机。晚近以来，随着刑事和解不起诉、认罪认罚不起诉、未成年人附条件不起诉等制度的确立，刑事诉讼法酌定不起诉条款的内涵逐渐丰富。但无论如何发展，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的罪刑法定原则要求始终得到严格遵守，酌定不起诉的微罪不起诉性质从未发生改变。刑事和解、认罪认罚等程序法事实无一例外都是被确定为量刑宽缓情节，只有在满足罪行轻微的条件之后方能作出不起诉决定。反观重罪案件的合规不起诉，刑法既未将合规整改确定为量刑宽缓情节，也未赋予其犯罪阻却事由的功能，企业在刑事追诉程序中建立有效合规计划的情节并不能否定行为本身的违法性。在涉案企业符合全部犯罪构成要件、造成严重甚至特别严重的法益侵害后果、具备完整的刑事违法性之后，检察机关办理案件不再具有针对轻微犯罪的起诉裁量权，此时作出的合规不起诉决定被认为是对罪刑法定原则的僭越和破坏。这也启示我们，单位犯罪合规不起诉的教义学根基需要在罪行轻微和相对不起诉之外寻找。

（二）整改出罪导致并合主义刑罚的失衡

学界从单位犯罪归责原则由转嫁责任转向自己责任的视角，对企业事前建立合规计划的刑法效果展开了较为深入的研究，从企业文化责任论、企业独立意志理论、客观的中心归责论等不同的单位犯罪责任理论出发，最终指向事前合规具有切割单位责任和责任人责任的功能，据此得出“企业合规不起诉是企业自身责任论的必然结果”的结论。但是，合规不起诉是一种在刑事诉讼程序中，通过合规整改，事后建立合规计划并获得不起诉决定的机制。企业通过合规整改完成认罪认罚、补救挽损、修复制度漏洞和管理隐患、建立专项合规管理体系等工作，换取检察机关的宽大处理决定。

根据诉讼法学者的观点，合规不起诉体现了协商性司法的特征，具有“程序出罪”的性质。刑法学者则转而从刑罚论出发试图寻找其教义学基础。一般认为，企业进行认罪认罚、补救挽损、建立合规计划的合规整改努力能够起到调节预防刑的作用。首先，认罪认罚本身就是刑事诉讼法确立的从宽处罚情节，不过其从宽幅度介于坦白和自首之间，不具有减轻处罚情节的，认罪认罚只能具有从轻处罚的效力。其次，补救挽损是一种法益修复机制，法益修复是合规不起诉的重要理论依据之一。深圳市龙华区人民检察院在初期探索合规不起诉制度时就将其命名为“法益修复考察制度”。企业采取的赔偿被害人、缴纳违法所得和罚款、消除受损的社会秩序、修复被污染的环境等措施，都可以作为酌定从宽处罚情节。最后，合规计划作为一套企业防控合规风险的治理结构，通过涉案企业内部合规政策和员工手册、合规组织、合规管理流程体系的建立，成为最优的企业犯罪预防方法，因而具有减小甚至消除犯罪预防必要性的效果。

刑法的责任主义原则和现代刑罚的并合主义原理，要求在确定责任刑的基础上考虑预防刑裁量。基于消极的责任主义和责任刑只确定刑罚上限的“点”的理论，当预防必要性足够小时，理论上可以将并合主义刑罚调节至较低水平，甚至实现免除处罚。有些企业犯罪本身可罚性较小，此时如果企业及时采取有效措施建立合规体系预防有害结果的发生，即便不起诉，也不会影响公民的法正义感情。但是，预防刑的裁量空间必须得到基本的限制。根据罪责刑相适应的基本要求，报应主义的责任刑在大多数情况下应当拥有宣告刑中的一席之地，预防刑裁量出罪需要满足较为严苛的条件。而合规整改中的认罪认罚、补救挽损等条件一般都只能作为从轻处罚情节，涉案企业究竟能否在刑事诉讼中建立有效合规计划，以及有效合规计划究竟能够在预防再犯方面发挥多大的实际效果，目前看来也不无疑问。在对单位犯罪大规模适用合规不起诉的改革背景下，仅仅依靠预防刑裁量为合规整改出罪提供依据，而不当削弱甚至消解责任刑的处罚功能，势必违反罪刑均衡原则，导致并合主义刑罚的失衡，引发公众关于对涉案企业“法外开恩”“花钱买刑”的强烈质疑。而且，一旦合规不起诉的适用范围扩展到重大单位犯罪案件，预防刑的调节能力减弱，如果并合主义刑罚失衡的问题得不到解决，合规整改出罪的正当性将会面临更大的危机。

（三）追诉责任人对单位犯罪结构的破坏

合规不起诉的对象是仅限于涉案企业，还是能够及于涉案企业家，引发了理论界和实务界的重大分歧。理论界普遍认可“放过企业，严惩责任人”是合规不起诉的基本要求，认为合规不起诉制度应当只针对企业，而非涉案企业家。“最主要的理由是企业合规制度引入刑事法的初衷和动力是区分企业责任和个人责任，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩理由。”换言之，企业建立合规体系并不能减免涉案企业家的责任，也不能预防具有独立自主意志的企业家再犯罪。“西方国家企业合规的理念是，在企业活动涉嫌犯罪的时候，通过企业合规，放过企业，但不放过企业家；而我国检察机关目前借助企业合规所欲的目标是，既放过企业又放过企业家。这种目标，与企业合规的理念冲突，也有违反罪刑法定原则之嫌。”

然而，在改革实践中，合规不起诉制度诞生伊始就与对企业家的宽大处理紧密相关，被视为对涉案企业负责人依法不捕、不诉、不判实刑的“后半篇文章”。检察机关普遍采取“既放过企业，又放过企业家”的方式，甚至异化为“放过企业家，顺带放过企业”的企业家从宽改革，暴露出为“脱罪”而改革的功利化倾向。从公司治理结构的角度，这主要是因为我国企业的生存发展过度依赖企业家，导致严惩企业家在客观上可能造成企业生产经营无法维系，从而使放过企业变得毫无意义。因此，实务人员普遍认为，必须正视我国企业和企业家高度相互依赖的现实情况，在区分责任的同时，兼顾企业和企业家的保护。

理论界和实务界的上述分歧并非不可调和。这是因为合规不起诉改革事实上具有双重构造，即同时包含了对于涉案企业的合规整改不起诉和对于涉案企业家的罪行轻微不起诉。如果照此将二者的不起诉依据分而视之，就能够顺理成章地实现企业和企业家的同步保护。而在涉案企业家拒不认罪或者重大单位犯罪的场合无法对企业家适用相对不起诉，就只能对通过合规整改的企业作出合规不起诉，实现“放过企业，严惩责任人”。但是，放过企业、单独起诉企业家面临着单位犯罪结构方面的教义学障碍。通说认为，单位犯罪是一个不可分割的整体。“法人成员是否负刑事责任，并不是追究法人刑事责任的必要条件，恰恰相反，法人构成犯罪，才是追究法人内部成员（自然人）刑事责任的依据和必要前提。”换言之，“单位犯罪以双罚制为主，个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任的问题”。一旦对企业适用合规不起诉，意味着单位犯罪刑事责任的消灭，单位不构成犯罪则无法追究责任人单位犯罪的刑事责任。转而对其以自然人犯罪定罪处罚也不可取，毕竟单位犯罪中责任人的处罚应当相较于自然人犯罪更为轻缓，而且并不是所有单位犯罪都可以还原为责任人的自然人犯罪。单位犯罪结构和双罚制带来的捆绑责任已经严重阻碍合规不起诉改革向大型企业和重罪案件推进，成为研究者必须直面的教义学难题。

三、合规不起诉改革的犯罪论根基：改造单位犯罪构造

合规不起诉改革面临的教义学困境源于单位犯罪理论的结构性缺陷。单位犯罪从入罪、出罪到追诉环节都存在单位和责任人相互捆绑、一损俱损的突出问题，迫切需要在理论上改造单位犯罪构造，实现单位和责任人的彻底分离。本来，我国单位犯罪的体量已经十分庞大，刑法罪名体系中超过三分之一的罪名规定有单位犯罪。而且，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）的规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”，单位犯罪处罚范围再度大幅扩张。法无明文规定的单位犯罪有罪论导致“规范隐退”的同时也确立了单位犯罪分离入罪的机制，未来只要犯罪行为符合单位犯罪成立条件，无论刑法是否明文规定为单位犯罪，都可能对责任人定罪处罚。单位犯罪漫无边际的扩张趋势更加剧了对单位犯罪分离构造进行教义学重塑从而使其回归实质理性的现实需求。

根据实质刑法观，刑法只处罚值得处罚的行为。亦即，只有某种行为达到应受刑罚惩罚的程度，才能具有实质违法性。同样地，刑法只处罚值得处罚的行为人，在行为人实施严重侵害或危及法益行为的基础上，只有具备非难可能性和实质处刑必要性，才能动用刑法对其判处刑罚。因此，行为主体可谴责性的实质判断成为单位犯罪分离构造的教义学根基。首先，单位和责任人应实现不同归责原则下的分离入罪，单位承担以合规责任为内容的组织责任，责任人则仍然承担传统的行为责任或罪过责任。其次，单位和责任人应实现分离出罪，单位可以通过开展合规整改、消除不合规的组织状态而出罪，责任人无法消除行为或罪过，只能依据罪行轻微获得相对不起诉。最后，单位和责任人应实现分离追诉，单位被合规不起诉后，对责任人无法微罪不诉的，应当以单位犯罪追究其刑事责任。

（一）单位和责任人的分离入罪

我国刑法对于单位犯罪的构造并不明确。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这一单位犯罪概念回避了单位犯罪的内部构造问题。单位虽然可以作为犯罪主体，但是并没有脱离单位成员作出行为的能力，即便采取法人实在说的立场，单位实施的危害社会的行为在客观上也必须由特定成员代表作出。对此，通说采取“三要素说”，认为危害社会的行为满足以单位名义、为单位利益、体现单位意志三个条件即可成立单位犯罪，这一归责原则也称为企业决策责任论。该理论具有一定合理性，也已经为某些司法机关所接受。但是，其实则没有明确的法律依据，甚至还有其他的归责原则。例如，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》采取“二要素说”，规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。

在合规引入我国之前，“三要素说”是在单位责任和单位成员责任相互捆绑、套用自然人犯罪的主客观构成要件考察单位犯罪的情况下，为贯彻主客观相统一原则、限缩单位犯罪的处罚范围所提出的单位犯罪构成理论。但是，如果坚持考察单位犯罪的客观要件和主观要件，单位犯罪无疑是违反罪责自负原则的。因为“三要素说”确立的单位责任归根结底是一种转嫁责任，单位成员才是实际实施犯罪行为的唯一主体，单位却被追加为共同的责任主体而因成员行为受到刑事处罚。此外，“三要素说”也没有为合理确定单位犯罪成立范围带来帮助，“体现单位意志”的判断标准十分模糊，造成实践中缺乏统一标准、单位犯罪认定较为恣意混乱的局面。如果以“二要素说”认定单位犯罪，构成单位犯罪只需满足以单位名义、为单位利益两大条件即可，就会滑向美国的替代责任原则，成为一种完全的转嫁责任，虽然单位责任不再受主客观相统一等自然人责任认定规则的限制，但是也没有提供独立考察单位责任的空间，这种“严格责任”导致单位责任范围过大。在引入合规责任之后，单位犯罪的结构问题迎刃而解，单位责任与单位成员责任发生分离。

第一，单位责任是一种合规责任。企业责任本质上属于合规责任，它不同于基于个人行为的道义责任或规范责任，它是一种组织责任。组织责任论的目的是摆脱转嫁责任的束缚，独立考察企业的刑事归责问题，目前形成了两种基本模式，第一是主客观相统一模式，第二是客观的中心归责模式。主客观相统一模式是仿照自然人犯罪的主客观要件，拟人化地考察企业的主观意志和客观行为。其中的代表性理论是企业独立意志理论，该理论主张独立考察企业的主观意志和客观的合规管理行为，如已尽合规管理义务，则说明企业既没有犯罪故意，也没有犯罪过失，从而实现出罪。如此一来，单位犯罪便有单位和自然人两个犯罪主体、两个刑罚主体，单位责任的分离就有了依据。客观的中心归责模式认为判断单位主观意志缺乏心理学基础，故放弃拟人化地考察单位主观责任，主张单位犯罪只需要将危害后果归责于单位即可，判断的核心要件是单位是否违反了特定的刑事义务，判断方式是单位内部的决策程序和治理结构是否会导致危害后果的发生。企业文化责任论是一种典型的中心归责理论，即通过考察单位的层级结构、企业目标、企业的教育体制等，来判断企业文化是否促成了违法行为的发生。除此以外，在以单位名义、为单位利益的传统替代责任理论中加入合规要件作为犯罪阻却事由之后，也具有组织责任论的中心归责模式特征。因此，合规的引入并非以组织责任论为前提，但无论此前是否独立考察单位责任，一旦确立合规责任，就转型成为一种组织责任，而不再是替代或转嫁责任。

第二，单位成员责任是一种传统的行为责任、道义责任、罪过责任。传统的单位犯罪理论不仅导致单位责任来自单位成员责任的转嫁，“双罚制”的处罚模式也使单位成员责任受到单位责任的牵连，单位犯罪一经成立，单位负责人、部门负责人、直接实施犯罪行为的雇员等大量单位内部成员都可能作为责任人受到刑事追究。传统的单位犯罪结构理论将单位犯罪视为人格化的社会系统，认为单位犯罪是一个犯罪行为，但具有两个犯罪主体、两个刑罚主体。该理论在认定违法行为时将单位和单位成员加以整合，既然如此，犯罪主体和刑罚主体就应限定于独立的法人，但该理论在认定犯罪主体和刑罚主体时又将二者进行拆分，因而陷入理论上的混乱。有学者提出将组织体刑事责任论与自然人刑法理论加以整合的思路，在客观方面要求单位成员在单位业务活动中实施了违法犯罪行为，在责任方面要求单位必须具有主观罪过，即具体犯罪所要求的故意、过失乃至特定目的。这其实也是一种整体犯罪结构理论，同样只能解决单位责任的组织责任化问题，而无法为单位成员责任的独立判断提供助益。

单位犯罪中的单位成员，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。”这实际上说明，单位犯罪中的责任人处罚，应当以自然人的罪刑轻重为裁量标准，责任人之所以受到处罚，也并不是因为其具有法定代表人或者企业高管的身份而受到单位责任的转嫁，而是在单位犯罪中起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，或者直接实施了具体犯罪行为，承担的是行为责任。

因此，应当将单位责任和单位成员责任进行彻底分离，将单位犯罪视作两个行为、两个犯罪主体、两个处罚主体的聚合犯罪。其中，对于单位犯罪中的单位，可以采用组织责任理论予以判断：以单位成员实施的社会危害行为为基础要素，以单位建立合规计划的组织管理行为为中心归责要素，一旦社会危害行为通过中心归责理论归咎于单位，无需再考察单位成员最终构成犯罪与否，单位即作为独立的犯罪主体和处罚主体承担刑事责任。对于单位犯罪中的单位成员，应当依据自然人犯罪的传统责任理论加以认定：单位成员因为对单位犯罪起到决定、批准、授意、纵容、指挥的作用（直接负责的主管人员）或者参与实施犯罪行为（其他直接责任人员）而承担刑事责任，换言之，只有在能够确定实施上述行为的具体责任人时，才能够追究其单位犯罪的刑事责任。

（二）单位和责任人的分离出罪

既然单位和责任人的入罪原理具有实质差异，并且通过对单位犯罪结构理论的改造实现入罪的分离，那么，单位和责任人的分离出罪也就顺理成章了。一言以蔽之，单位犯罪中的单位出罪是一种合规出罪，而单位成员出罪则只能依据罪行轻微出罪。

单位出罪的本质是合规出罪。在事前合规出罪方面，企业建立合规计划可以成为犯罪阻却事由。如果采取企业独立意志理论，那么企业合规计划可以作为主观构成要件的阻却事由，表明企业没有犯罪故意或者犯罪过失。如果采取客观的中心归责理论，企业因未建立合规计划、未加强风险管理创设了法所不容许的风险而入罪，企业合规计划也可以阻断对单位主体的归责。

在事后合规出罪方面，合规不起诉出罪也具有了教义学基础。这是因为，单位责任与自然人责任的构成存在本质差异。不同于责任人的行为责任，单位的合规责任是一种持续的状态责任：企业因为缺乏合规管理的组织架构和企业文化而处于合规否定性评价的状态，这种状态的存续使单位成员实施的危害社会行为被归责于企业。只要企业在法院作出有罪生效判决之前进行有效合规整改，建立合规的治理结构和企业文化，改变合规否定性评价的组织状态，就可以认为消除了对企业进行中心归责的要素，从而获得不起诉决定。以危害社会行为的发生为标准划定事前或事后，其实是自然人犯罪中以行为作为归责基础所创设的概念，对于单位责任而言，归责基础并不在于行为或罪过，因而也就无所谓事前或者事后，即只要满足了有效合规的要件，就能够阻断归责、消除责任。同样地，自然人因为行为和罪过入罪，也可以因为事前或事后消除行为和罪过而出罪，只不过自然人很难提供消除罪过的有力证据，更无法在事后消除行为，只能通过补救措施进行退赃挽损。

因此，合规出罪的效力无法及于单位成员，单位成员的出罪只能是罪行轻微出罪，即依据《刑法》第13条和相对不起诉、认罪认罚不起诉、刑事和解不起诉、附条件不起诉等方式予以微罪不诉。应当说明的是，对单位的合规不起诉并不意味着否定单位犯罪的成立，而只是针对单位犯罪这一聚合犯罪形态中的单位主体予以出罪，单位成员作为并列的犯罪主体并没有被当然免除单位犯罪刑事责任。单位成员的归责原则决定了其只能依据决定、批准、授意、纵容、指挥或实际参与单位犯罪，经过独立的主客观要件认定而承担责任，因而也就只能因主客观要件不成立或罪行轻微而出罪。换言之，单位开展的合规整改活动不能免除单位成员的刑事责任，企业合规只是一种针对企业的风险防范治理体系，对于具有独立意识和自主行动能力的责任人而言，企业合规无法达到特殊预防的效果。总之，对责任人仍然应当按照单位犯罪追究刑事责任。

（三）单位和责任人的分离追诉

在对单位和单位成员实现入罪和出罪的分离、对单位主体进行合规不起诉予以出罪之后，就需要面对独立追究单位成员刑事责任的问题，实现单位和单位成员的分离追诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第340条规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”该规定为分离追诉提供了直接的规范依据，即追究责任人的单位犯罪刑事责任虽然以单位犯罪的成立为前提，但并不以单位的追诉为前提。一旦认可合规不起诉只是对于单位追诉的放弃，而非对于单位犯罪成立本身的否定，就不难实现责任人单位犯罪责任的单独追究；只要单位犯罪聚合形态在一定期间内形成，就可以对单位和单位成员分别作出责任追究和不起诉处理。

检察机关在进行分离追诉时，一方面要审慎确定责任人的范围。并非所有单位犯罪中，企业的法定代表人、董事长、总经理等高管都会成为责任人而构成犯罪。责任人的确定必须遵循主客观相统一原则，独立考察各单位成员的主客观要素，即是否存在决定、批准、授意、纵容、指挥、实际实施犯罪的主观故意、过失和客观行为。另一方面，考虑到我国企业对于企业家存在较强的依赖性，要贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，充分行使起诉裁量权，运用罪行轻微出罪的原理，对犯罪情节轻微、依照刑法不需要判处刑罚的责任人，考虑予以相对不起诉，并且对于作为主管人员的企业家和作为其他责任人员的企业员工一视同仁地适用不起诉制度。但对于犯罪情节严重、法定刑在三年有期徒刑以上刑罚或者拒不认罪的责任人，应当以单位犯罪予以追诉。

总之，通过单位犯罪分离构造的确立，一些合规不起诉改革中的教义学困境得以化解。首先，合规不起诉的效力范围仅限于单位，而不及于单位成员。其次，合规不起诉的案件范围包括轻微单位犯罪和重大单位犯罪，重罪案件的合规不起诉具有教义学基础。最后，单位成员的单独追诉并不会导致单位犯罪结构的破坏，企业合规不起诉并不意味着单位犯罪的消灭，单位犯罪的聚合形态允许分别进行责任追究，不会违反罪刑法定原则。

四、合规不起诉改革的制裁论根基：实质制裁论

通过单位犯罪分离构造的确立，单位出罪具备了正当性根据。但是，最高人民检察院推进企业合规不起诉改革的基本理念是坚持“严管”与“厚爱”相结合，如果合规不起诉不能够发挥一定的制裁效果，则仍然无法打消公众对于本次改革正当性的质疑，而且也会使企业在经营过程中更加无所顾忌，继续“野蛮生长”，所建立的合规计划大概率将流于形式，无法发挥风险防控和犯罪预防效果。因此，合规不起诉要求确立一种实质制裁理论，即对涉案企业予以合规出罪的同时，需要通过非刑罚手段发挥超越刑罚的制裁效果。实质出罪论的基本原理要求“形式入罪，实质出罪”，即入罪坚持形式解释，法有明文规定的才能定罪量刑；出罪坚持实质解释，将法虽有明文规定但不值得刑罚处罚的行为或者不属明文规定而不能处罚的行为排除在刑法处罚范围之外。同理，实质制裁论要求刑罚制裁手段的发动秉持谦抑主义，鼓励多元化刑事制裁方式的选择适用，在行为人已经受到程度相当甚至更为严厉的实质制裁，或者采用非刑罚制裁方式将取得更好的制裁效果时，刑罚制裁应让位于非刑罚制裁。

实质制裁理论认为合规计划建设的本身就具有较强的制裁性。在美国，打造有效合规计划作为《联邦量刑指南》规定的“合规缓刑”机制，意味着合规能够成为一种刑罚执行方式。如果法官在作出判决时，该组织有50名以上员工，或属于法律特殊要求建立有效合规计划的组织，并且该企业没有建立符合要求的合规计划，那么应对其判处5年以下的缓刑期。在缓刑期间，由法官或其任命的合规监管人监督企业建立合规计划，如果这些企业不能实现有效合规，则将被处以更高额的罚金。《联邦量刑指南》于2014年修订后更是明确指出，即使企业在法院判决作出时已有合规计划，也可以通过对其判决“合规缓刑”的方式要求其完善合规计划，只要法官认为“这样的内部整改对于确保组织体降低再犯风险具有必要性”。虽然《联邦量刑指南》的司法强制力已被推翻，但“合规缓刑”早已成为法官们公认的企业特别刑种。根据美国学者的统计，在2017年美国联邦法院判决的131起企业有罪案件中有82起案件适用了“合规缓刑”。这本质上是因为随着市场经济和企业现代化的发展，经济类制裁已难以独立实现刑罚的犯罪预防目标，需要以行为类制裁补充其威慑力。因此，合规作为企业的行为类制裁应运而生，后续发展出的各类合规出罪或合规从宽程序的正当性，本质上都与这种制裁性密切相关。在合规不起诉制度中，企业需要结合案由进行合规整改，打造专项合规计划，这一过程发挥了超越刑罚的制裁性，主要体现在以下方面。

第一，合规整改过程需要投入大量人力、物力、财力和时间成本建立有效合规计划。根据企业合规基本理论，有效合规计划是由合规政策和员工手册、合规组织体系、合规管理流程体系组成的复杂治理结构。其中，合规管理流程体系在违法行为的预防流程、监测与识别流程、违法行为发生后的应对流程等方面包括合规风险评估、合规培训、合规尽职调查、合规巡视、内部举报、合规审计、合规内部调查、合规奖惩、持续改进等十余项机制要求。合规计划的建设成本是巨大的。以合规组织体系为例，有效的合规组织体系一般包括四个部分，一是董事会下设的合规管理委员会，二是具有高级管理人员地位的首席合规官，三是专司合规管理的合规部，四是在企业各部门，以及分公司、子公司等分支机构内设置的合规部门与团队，即使是在最小的业务单元中也要设置合规专员，共同组成自上而下、垂直领导的合规组织体系。因此，企业投入的经费额度在公司利润占比往往成为判断合规计划有效性的基础性条件，企业需要准备充足的财政预算组建合规团队、实施合规管理流程。根据企业规模的不同，合规建设的具体资金和人员需求不尽相同，但这笔金额至少会远远超过定罪后所判处的罚金数额。

第二，合规整改通常需要企业向检察机关、第三方组织、合规顾问等主体支付服务费用。虽然我国合规不起诉改革尚无明确规定，但域外经验和国内理论都认为，合规整改的相关费用应当由企业全面承担。一方面，企业需承担合规监管的费用，即由其支付检察机关在履行合规监管职责的过程中产生的开销。在那些适用第三方监督评估机制的案件中，企业还需承担第三方组织履行监督、考察、评估等职能所产生的费用。这类合规监管的费用在域外动辄高达数千万美元。虽然目前我国各合规不起诉改革试点都没有出台明确的费用标准，但也都认同该费用应当不低于合规服务行业的市场价格，这样才能吸引人才参与进来，防止第三方监管流于形式。另一方面，企业需承担自身聘请合规顾问的成本。在合规整改的过程中，合规监管人只担任专家的角色，其工作以审查企业自主进行的合规整改活动为核心，不会深入指导和参与合规整改，更不会为企业如何进行整改提供详细的法律意见。因此，企业一般需聘请外部律师作为合规顾问，具体地指导和帮助企业进行合规情况初查、拟定合规整改计划、撰写合规整改报告等。这一安排根源于合规整改工作具有高度专业性，合规顾问服务的收费通常远高于刑事案件的辩护代理费用，甚至可能高达数百万元。这两种费用相结合，企业在合规整改中需支付的直接开销不容小觑，甚至远高于案件的预期罚金刑数额。

第三，合规整改过程需要改造企业治理结构和商业模式。有效合规计划需要现代公司治理结构作为基础性条件，我国公司治理普遍存在两权分立不足、组织化水平低下、权力集中于股东会、依据公开透明的信息进行交往并不占据主导方式等问题。企业在合规整改时首先需要改变实际控制人“一言堂”的治理方式，激活现代公司治理结构，这类措施可能包括改组董事会、引入外部独立董事、重组监事会等。其次，合规计划的本质是一套防控合规风险的公司治理方式，搭建上述组织体系和管理流程就是在建立合规治理的组织和结构，而这对于传统公司治理理念和结构的影响是刺破式和颠覆式的，企业需要在检察机关的推动下开展一场“自我革命”。尤其是要求合规对于经营治理和业务治理产生监督、审计、管理功能，例如建立违法违规业务的合规一票否决机制，使一些收益可观但是存在合规风险的业务无法得到开展，给企业带来利润损失。最后，打造专项合规计划还要求企业改变现有的商业模式，在立即停止涉罪经营模式，并对其进行全面诊断和剖析的基础上，考虑转变业务领域、调整经营范围、更换竞争赛道等方式，避免实施新的违法违规行为，这对于企业而言具有超越罚金刑罚的制裁性。

第四，合规整改过程需要处理企业内部的违规责任人，甚至撤换公司董事长及管理层。在全球范围内，及时处置责任人都是企业获得宽大处理的必要条件，企业需要对导致违法违规事件发生的直接责任人员、主管责任人员、合规管理责任人员作出处理，采取调离工作岗位、免除职务、解除雇佣关系等内部惩戒措施。责任追究上不封顶，即便主要责任人员是公司董事长或者实际控制人，也一样要将其剔除出管理层，必要时送交执法机关对其进行行政处罚或刑事责任追究，以消除违法违规的“人”的因素。企业因为处置责任人而导致管理层空缺而无法运转，甚至可能由检察机关委托相关机构进行托管。如此大规模、高规格的人事制裁，给企业带来极大的制裁效果具有“断臂求生”的效力。

五、结语

合规不起诉制度的教义学困境在改革的不断探索和深入过程中逐渐凸显。如果仅将改革范围限定于轻微单位犯罪案件，合规不起诉依附于微罪的相对不起诉而存在，甚或否定企业合规的从宽功能，将合规整改视为对企业的严管机制，则改革固然不会面临太大的教义学障碍，但也相当于宣告了本次改革的无疾而终，不仅没有建立起与国际接轨的合规不起诉机制，而且错失了单位犯罪教义学发展的宝贵机遇。面对改革实践强烈的理论需求，尤其是重罪案件适用合规不起诉、企业与企业家追诉的分离等冲击传统刑法教义学的改革需要，刑法研究应当在坚守罪刑法定基本原则的基础上勇于理论创新，尝试摆脱陈旧教义的束缚，为这项有利于社会公共利益维护和市场经济健康发展的改革贡献智力支持。

合规不起诉改革具有丰厚的教义学根基。在犯罪论维度，单位犯罪的分离构造针对单位和责任人创设了各自独立的责任追究路径，单位以合规责任入罪，以合规整改消除中心归责而获得合规不起诉；责任人以行为责任入罪，以罪行轻微而获得相对不起诉，在重大单位犯罪的合规不起诉中，单位犯罪的聚合形态并未被破坏，对责任人仍然可以单位犯罪追究刑事责任。在制裁论维度，企业在合规不起诉制度中投入大量的人力、物力、财力进行合规计划建设，并且完成治理结构和商业模式的改造、对违法违规责任人进行实质处理，合规整改作为非刑罚制裁方式具有超越罚金刑的严厉性和制裁效果，这也成为企业合规不起诉制度正当性的重要依据。