“依照处罚较重的规定定罪处罚”的司法适用

本文第一部分说明了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的不同类型。倘若主张大竞合论，即不区分法条竞合与想象竞合、牵连犯之类，对于一切情形均“依照处罚较重的规定定罪处罚”，〔４８〕或许本文第一部分的说明是多余的，本部分的说明也无意义。但大竞合论存在三个重要疑问。

 １．大竞合论与法条竞合特别关系中的减轻构成要件相冲突。倘若法条竞合中没有减轻构成要件，大竞合论的缺陷并不明显。但不可否认的是，特别法条完全可能因为不法减轻或者责任减轻而规定较轻的法定刑。例如，身份证件原本属于国家机关证件（《刑法》第 ２８０条第 １款），但《刑法》第 ２８０条第 ３款对有关身份证件的犯罪规定了减轻构成要件。当伪造、变造身份证件的行为同时触犯伪造、变造国家机关证件罪时，不可能“依照处罚较重的规定定罪处罚”，即不能适用《刑法》第 ２８０条第 １款，只能适用特别法条（《刑法》第 ２８０条第 ３款），按伪造、变造身份证件罪定罪量刑。 

２．大竞合论不利于发挥想象竞合、牵连犯的明示机能。想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解其行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。〔４９〕 例如，在被害人疾病发作时，行为人扒窃了被害人随身携带的急救药品，导致被害人因不能及时服用药品而死亡。倘若判决仅宣告被告人的行为构成故意杀人罪，可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为不构成盗窃罪的误解，这便不利于特殊预防与一般预防。再如，行为人提起虚假民事诉讼，骗取了数额较大财物的，在起诉书与判决书中应当认定、说明行为人的行为构成虚假诉讼罪与诈骗罪，但仅诈骗罪处罚。这样做就可以告诉行为人与一般人，不提起民事诉讼骗取他人财物的，也构成诈骗罪；提起虚假民事诉讼没有骗取财物的，也构成虚假诉讼罪；不至于使行为人与一般人误认为，只有提起虚假民事诉讼骗取财物的，才构成诈骗罪。概言之，在想象竞合的场合，只有一一指明行为人的行为分别构成不同的犯罪，才有利于实现特殊预防与一般预防。牵连犯也是如此。〔５０〕 倘若采取大竞合论，就不利于发挥想象竞合与牵连犯的明示机能。

 ３．大竞合论不利于对结果加重犯进行全面评价。例如，按照我国刑法理论的通说与司法解释，抢劫致人死亡包括抢劫故意致人死亡与抢劫过失致人死亡。〔５１〕 当行为人甲抢劫故意致人死亡时，如果不在起诉书与判决书中说明其行为同时触犯抢劫（致人死亡）罪与故意杀人罪，就不能充分评价行为的不法内容。反之，“通过设立想象竞合，能够在判决中充分评价行为人的法益侵害态度（想象竞合的明示机能）……对一个行为必须在妥当的、所有的法律观点之下作出判断”。〔５２〕 在我国，将抢劫故意致人死亡认定为抢劫致人死亡与故意杀人的想象竞合，不仅能够发挥上述明示机能，而且在基本犯未遂时，有利于量刑的合理化。例如，行为人计划杀死他人后取得财物，但杀害他人后因自动放弃了取得财物的行为，或者由于意志以外的原因而未能得取财物。在这种情况下，如果仅认定为抢劫（致人死亡）罪，首先存在是否适用中止犯、未遂犯的规定的问题，如果适用则明显导致罪刑不相适应。倘若认定为抢劫（致人死亡）罪与故意杀人罪的想象竞合，则最终可以按故意杀人罪的既遂犯处罚，从而保证量刑的合理性。 

如前所述，“依照处罚较重的规定定罪处罚”主要是对想象竞合、牵连犯的规定，问题是，如何说明对想象竞合、牵连犯认定为数罪但仅按重罪处罚的观点，符合“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。因为“依照处罚较重的规定定罪处罚”这一表述，容易使人认为仅认定为一个重罪，而不认定轻罪。那么，在对想象竞合、牵连犯“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，是否只能认定为一个重罪？本文持否定回答。 

既然行为“同时构成其他犯罪”，就表明行为并非仅构成一个重罪。一方面，检察官与法官在“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，必须确定哪一个罪是较重的犯罪，即比较此罪与彼罪的轻重，这便肯定了行为同时构成数罪。另一方面，在确定了处罚较重的犯罪之后，对一个重罪的评价并不能当然包括对另一轻罪的评价。所以，起诉书与判决书必须写明行为构成哪些犯罪（实现想象竞合、牵连犯的明示机能），否则既不能说服被告人，也不可能“依照处罚较重的规定定罪处罚”。更为重要的是，起诉书与判决书不可能既肯定行为构成数罪，同时又否认较轻犯罪的成立。例如，当高空抛物行为同时构成故意杀人罪，最终按故意杀人罪处罚时，不可能因此否认行为人的行为构成高空抛物罪。否则，就会使行为人与一般人误认为，高空抛物致人死亡才成立犯罪，未致人死亡的不构成高空抛物罪。这显然不合适。因此，所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚”，是指检察官、法官在起诉书与判决书中认定、说明行为同时构成数罪，但由于两个行为属于科刑的一罪，而仅按照行为所构成的较重犯罪选择法定刑。例如，《刑法》第 ２８７条之二第 １款与第 ２款针对自然人与单位规定了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件与法定刑，第 ３款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。以行为同时构成诈骗罪为例，可作如下理解与适用：行为人帮助他人实施信息网络犯罪，同时构成了诈骗罪，故应认定行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪（即认定为数罪）；由于只有一个行为，不能实行数罪并罚，所以要确定哪一个罪是处罚较重的罪；由于诈骗罪是处罚较重的罪，所以最终要按诈骗罪处罚（从一重罪处罚）。概言之，就科刑的一罪而言，“依照处罚较重的规定定罪处罚”，是指在定罪时认定为数罪，在量刑时仅依照处罚较重的规定处罚。

 当然，“依照处罚较重的规定定罪处罚”属于对包括的一罪的规定时，则可以仅认定为一个重罪。因为在包括的一罪的场合，仅认定为一罪就能包括地评价另一轻罪，故不宜认定为数罪。例如，行为人未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品属于假药或者明知是上述药品而销售，对人体健康造成严重危害的，就只需要以生产、销售假药罪论处。

本文节选自张明楷：2022年第2期《法律科学》