安徽大学法学院2022年刑法总论教学教案之

“但书”与构成要件实质解释在出罪中的运用比较

储陈城

    法科生在学习刑法的时候，经常弄不明白犯罪构成与犯罪概念之间的关系，在运用两者确定犯罪时，思维混淆的情况时常出现。刑法的任务是保护法益，法益是与人生活密切关联的重要利益。（不）违法的本质与法益挂钩，责任在不法之后，责任的高低与（不）违法无关。在这些基本问题的基础上，刑法教学中，我们有必要厘清刑法第十三条“但书”条款和法益指导下犯罪构成实质解释，在确定行为无罪时的思维差别。

    一、法院依据刑法第十三条“但书”条款宣告无罪的理论争议

    大多数学者认为：法院不应直接依据但书宣告行为人无罪。

    法院应该根据犯罪构成进行无罪裁判。通过刑法第十三条“但书”条款而绕开犯罪构成宣告行为人无罪，会导致犯罪构成要件的虚置化，违反罪刑法定原则。

    另有少数学者则认为：可以通过“但书”条款直接出罪。

    我国所采纳的犯罪化模式是“立法定量且立法定性”的一元模式（区别于外国刑法采纳的二阶段犯罪化模式——“立法定性，而司法定量”）。这种一元模式不仅体现在刑法分则所规定的犯罪构成上，更体现在刑法总则关于犯罪概念的规定上。《刑法》第 13 条犯罪概念中 “但书”的规定就是在犯罪概念定性的基础上，将定量分析纳入犯罪概念的具体体现。

    “但书”的一大重要功能就是贯彻刑法之谦抑性，予以积极出罪。那么在司法实践中，法院到底是怎样运用 “但书” 对被告人予以出罪的呢? 司法实务依据 “但书”出罪的运行规则出现了两种迥异的模式。第一种模式是 “但书”出罪的前提是行为不符合形式上的构成要件，即法院在认定被告人 的行为显然不符合犯罪构成要件的基础上，进而运用 “情节显著轻微危害不大”来予以出罪。第二种模式是“但书”的出罪前提是行为在形式上符合犯罪构成要件，即被告人的行为已 经符合犯罪形式上的构成要件，然而法院仍然认为被告人的行为 “情节显著轻微危害不大”，因而判决被告人无罪。

    “但书”的存在和目前所发挥的作用，是提示司法机关在出罪时不要只对构成要件做形式解释，还要做实质解释。

    “但书”的存在不是对罪刑法定原则的挑战，不是刑法的相互矛盾，而是需要通过“但书”，在实务中，能够限制司法人员积极入罪的行为，防止冤假错案的发生。但是究竟如何在司法实践中运用好“情节显著轻微危害不大”这一标准，还需要进一步思考。

    二、通过“但书”和犯罪构成实质解释来解读“三次偷割韭菜案”

基本案情：

    2021年5月29日、6月8日、6月15日凌晨时分，被告人毛某三次来到被害人唐某位于灵川县某公路旁的韭菜地里，用割禾刀盗割田地里的韭菜。在实施盗窃后，其将盗窃所得拿到灵川县县城售卖，这三次盗窃售卖共获利人民币8元。此外，6月15日凌晨，毛某某还到另一名被害人李某位于上述地点的青豆地里偷摘了青豆去卖。

    法院认为，被告人毛某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物的行为已触犯刑法，且因其有前科，最终毛某被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

相关法条：

    刑法第十三条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

    刑法第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

    两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。

两种逻辑：

    直接依据“但书”宣告无罪的思维逻辑：

    首先，根据刑法刑法第二百六十四条和两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，只要两年内盗窃三次以上的，就应认定为多次盗窃，而多次盗窃构成盗窃罪并没有数额较大的要求。所以，三次偷韭菜案被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。

    其次，由于三次盗窃韭菜仅获利八元，情节显著轻微，危害不大，将其入罪不合适，有违刑法谦抑原则，可以根据刑法第十三条但书条款，宣告被告人无罪。

    根据犯罪构成宣告无罪的思维逻辑：

    首先，根据刑法刑法第二百六十四条和两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，从形式上来解读盗窃罪的构成要件，两年内盗窃三次以上的，就应认定为多次盗窃，且多次盗窃构成盗窃罪并没有数额较大的要求。所以，三次偷韭菜案被告人的行为看起来好像符合盗窃罪的犯罪构成要件。

    其次，这样认定被告人的行为构成盗窃罪似乎并不合适，与刑法谦抑性原则相违背，且刑法第十三条但书规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。

    再次，以刑法第十三条但书规定为指导形象，刑法的任务是保护法益，法益是对人生活来说至关重要的利益，相反，如果行为没有侵犯法益（人至关重要的利益），那么行为就不构成（不）违法，就无需讨论责任，就不构成犯罪。以此我们就需要对“多次盗窃”进行实质解释，即虽然“两年内盗窃三次以上的”这样的“多次盗窃”表面上不需要“数额较大”的要求。但是毕竟盗窃罪保护的是（重要的）财产法益，即只有侵害了他人重要的生活利益（重要财产）的行为，才应被认定为犯罪。三次盗窃韭菜获利八元，并不会导致他人重要生活利益受损，因此刑法不应当介入该盗窃行为。换言之，刑法中规定的多次盗窃，表面上虽然没有做“数额较大”的要求，但却实质暗含了所窃之物为被害人“重要之物”（比如虽然不是贵重财物，但是对于被害人而言具有相当纪念价值的物品）的意思，这是以“但书”为指导形象，对盗窃罪犯罪构成要件进行实质解读的结果。

    最后，三次盗窃韭菜案，不符合盗窃罪的犯罪构成要件，不构成盗窃罪。

    三、对“多次盗窃无需数额较大”的提示性解读

    需要特别说明的是：我们万不可将多次盗窃（两年内盗窃三次以上）不需要数额较大，这样的立法设计，理解为是因为行为人人性极坏、主观恶性太高、犯意过强、屡教不改（刑罚的目的）等原因，故立法将其本不属于犯罪的行为升格为犯罪处理。因为犯罪是（不）违法+责任，（不）违法在先，责任在后。行为该当于（不）违法，必须是行为已经侵犯了法益——重要的利益。如果（不）违法不存在，那么就无需判断行为人是否具有责任（主观恶性、犯意等）。不能因为可责性程度大，就将没有达到（不）违法的行为升格为（不）违法行为的程度，更不能以刑罚的目的为由，来倒过来提升个案行为的（不）违法性。例如，我们不能因为某男太渣男，就将其轻微殴打女票的行为，认定为构成故意伤害罪。对于这个说明的理解，需要明白不同的犯罪成立体系的本质区别，尤其是阶层化犯罪论体系与四要件的区别。