魏汉涛  陈心哲

文章原载于《中南民族大学学报》（社会科学版）2022年第1期，内容略有删减。

    摘要:尽管在扫黑除恶斗争中发挥了重要作用，软暴力依然是一个内涵外延不清晰的概念，加之杂揉了刑事政策、网络犯罪解释的扩张性等因素，扩大化风险明显。就其根源在于司法解释粗疏，列举式规制引发机械司法。欲化解扩大化风险，必须对软暴力的内涵进行解构，即以心理强制为核心，将其分解为“行为人实施非（硬）暴力行为 → 被害人产生恐惧心理 → 被害人利弊抉择→产生危害后果”的行为结构，进而形成四步认定法。用这种方法取代现行“估堆”式认定法，可以实现过程控制，保证认定结果不枉不纵。

关键词: 软暴力   扫黑除恶   心理强制    四步认定法

中图分类号：D914            文章识别码：A           文章编号：

    软暴力这一在扫黑除恶中诞生的法律适用新概念，始终存在内涵不清、外延不明的问题，加之杂揉了刑事政策、网络犯罪扩张性解释等因素，使其在适用过程中天然存在扩大化、口袋化的风险。虽然专项斗争已经结束，但黑恶势力犯罪绝不会就此停息，《反有组织犯罪法》的立法标志着扫黑除恶已经进入常态化斗争阶段。此外，随着犯罪手段的升级，软暴力还会扩展适用于黑恶势力犯罪以外的犯罪，如《刑法修正案（十一）》增设了职业讨债罪，其中的“恐吓、跟踪、骚扰他人”行为，事实上就是软暴力。换言之，软暴力注定不会是昙花一现，它必将成为今后刑事司法中的“常客”。因此，有必要总结软暴力在实践中暴露出来的种种问题，通过教义学研究逐步使其规范化。

一、软暴力在适用中存在扩大化风险

    “软暴力”是扫黑除恶中引入的新概念，没有经验的先行先试不可避免会出现这样或那样的问题。实证调查显示，软暴力存在扩大化的风险。

（一）司法实践中软暴力入罪易、出罪难

    为准确了解软暴力在司法实践中的真实状况，笔者以“软暴力”为关键词，以刑事、2018年至今为范围，在裁判文书网共检索到涉软暴力认定的刑事裁判文书2297份，然后随机选取其中230份开展量化分析。样本数量约占同类案件总量的10%，时间包含专项斗争开展以来的三个年度，涉及东中西部29个省级行政单位，涵盖基、中、高三级人民法院，在数量、时间、空间、层级上均有一定的代表性。

    从结果来看，样本中有145例案件的被告人或辩护律师就软暴力认定问题提出了异议。有221例案件的被告人被法院认定实施了软暴力，占比高达96%；余下9例案件中有8例被告人的行为直接认定为（硬）暴力，并纳入具体罪名的构成要件之中。仅有的1例未认定案件由于极具特殊性，即侦查人员涉嫌以软暴力刑讯逼供，难以从中总结裁判经验。显然，司法实践中软暴力入罪认定的概率极高，相关辩护意见基本未被采纳，出罪认定的概率几乎不存在。

    继续研读211例顺利认定的样本我们发现，法院对软暴力的认识停留于形式判断。就被告人、辩护律师对软暴力的异议，法官在认定时几乎没有说理。裁判文书往往用几个词汇简单描绘被告人的事实行为后便直接与软暴力挂钩，前后篇幅大都只有一两句话，典型表述如：“行为人采取跟踪贴靠、骚扰等软暴力行为……”“行为人通过纠缠、哄闹等软暴力方式……”等。这种只要有司法解释列举的典型行为就直接认定为软暴力、用形式判断代替实质判断的做法，凸显出一些法院并没有充分认识到软暴力在罪与非罪、此罪与彼罪中的重要作用，堵塞了其出罪路径。例如，在某寻衅滋事案中，法院认定：“被告人采用威胁、要挟等软暴力方式讨要高利贷，多次逼迫他人写欠条、还款保证书的行为构成了寻衅滋事罪。”两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力解释》）第5条之精神，法院应当通过说理，将被告人的软暴力行为解释为寻衅滋事罪中的“威胁”，而非简单相提并论。罔顾说理使得软暴力沦为一种生动的修辞表述，以至于在该案中若删去软暴力表述，定罪量刑几乎不受影响。

（二）认定标准模糊，存在架空客观构成要件之嫌

    软暴力之所以走进刑事司法，是应对犯罪升级的现实需要。司法实践中，黑恶势力为了逃避打击，犯罪手段由硬变软。正如病毒升级倒逼杀毒软件升级一样，软暴力也被司法解释所确认。然而，现行刑法并没有软暴力的规定，作为一个关乎罪与非罪、此罪与彼罪的重要概念，游离于犯罪论体系之外存在违背罪刑法定之嫌。为此，最高司法机关基于扩大解释的立场，通过《软暴力解释》第4至第8条，分别将软暴力与相关犯罪的客观行为方式对应，如强迫交易罪中的威胁、寻衅滋事罪中的恐吓等，意在强调软暴力只是一种客观手段，只有这种手段同时符合其他犯罪构成要件的前提下，方能成立犯罪。^[1]这种方式解决了软暴力的体系定位及其与具体罪名构成要件的关系，却同时带来了更大的问题。

    其一，软暴力与相关犯罪的客观行为并非完全匹配。作为崭新的法律适用概念，尽管软暴力的外延尚不清晰，但其显然是一个较大的概念，至少可以囊括《软暴力解释》第2条所列举的二十余种惯常手段，以及其他可以解释进兜底条款的手段。相比之下，相关罪名中对应的客观行为较为狭隘，无法很好的实现一一对应。例如《软暴力解释》第4条将软暴力解释为组织、领导、参见黑社会性质组织罪中“暴力、胁迫或其他手段”中的“其他手段”，但实际上不少软暴力行为更符合“威胁”的语义。这就导致了经解释后的“其他手段”与并列的“暴力、胁迫”失去了同质性。更重要的是，关于软暴力特征的规定本身即带有兜底条款，将之与“其他手段”对应便出现了用兜底条款解释兜底条款的尴尬。类似的情形在其他罪名中同样存在，其结果便是软暴力只能与具体罪名客观要件大致模糊对应起来，本来相对明确的要件经软暴力加持后反而变得模糊。

    其二，对具体罪名客观构成要件的架空。行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件方能入罪，不符合则直接出罪，不能“用非刑法概念取代刑法规定的犯罪构成”，^[2]这是罪行法定原则的要求。软暴力在入罪过程中仍有应恪守补充作用，即在确有入罪必要且刑法规定的其他客观要件在解释时存在明显突兀感时方可适用。然而，实践中时常出现司法机关在明明可以用法定要件定罪时，却舍近求远选择软暴力。例如，在王某寻衅滋事罪一案中，被告人为非法催收采取长期滞留他人住宅、店铺等方式，最终被法院认定为软暴力，并构成寻衅滋事罪。根据司法解释规定，法院显然是将被告人的行为认定为了寻衅滋事罪中的“恐吓”。但实际上此类滞留、静坐行为一般不具备暴力成分，甚至连言语威胁也很难认定，将之认定为寻衅滋事罪中的“占用”行为更加恰当。这种绕开传统要件径直适用软暴力的做法并非个案，其本质就是用非刑法（典）概念取代了刑法规定的具体犯罪构成要件。

（三）现有研究尚未找到遏制软暴力扩大化风险的有效方法

    软暴力在司法实践中的广泛适用业已引起了不少学者的忧虑。为了遏制其扩大化风险，学界大致做了规范化解读、类型化思考、限缩性解释三个方面的努力。这些研究不同程度地深化了对软暴力的认识，但又或多或少的存在局限性。

    首先，对软暴力规范解读的研究有待进一步深入。有学者从规范出发，详细剖析了软暴力的概念、特点、行为表现后认为，“软暴力需以有形的硬暴力为后盾”“其本质在于对被害人形成心理强制”。^[3]这一观点准确把握了软暴力认定的核心及其与硬暴力的区别，不足之处在于没有继续沿着这一思路进一步研究，没有回答何为心理强制、怎样认定心理强制等问题，自然也无法为司法实践提供可操作性的指引。

    其次，对软暴力的分类值得推敲。有学者将软暴力区分为胁迫型和滋扰型两类，认为前者是传统的、非典型的软暴力，后者是新型的、典型的软暴力，二者区分的关键在于实际危害程度不同。^[1]91这一分类实际上不无问题。其一，将具体罪名中规定的威胁、恐吓等非暴力手段解释为胁迫型软暴力，规范依据在于《软暴力解释》第5条，但该条规定本身值得讨论。正如实践中大量出现的以“套路贷”取代具体犯罪构成的错误做法一样，该条的存在可能带来软暴力取代、架空传统客观构成要件的风险，同时将软暴力适用范围延伸至整个刑法分则。其二，该观点认为胁迫型软暴力的危害程度整体高于滋扰型，后者既可以达到犯罪程度，也可能仅具有违法程度。这无益于在前述基础上，将软暴力继续延伸至行政法领域，进一步增加了扩大化风险的同时也缺乏相应行政法规范依据，毕竟尚无一部行政法律法规中出现过软暴力表述。其三，这一分类难以适用于网络软暴力，原因在于网络软暴力应当严格限定于线上，排除现实暴力因素，而胁迫和滋扰恰是《软暴力解释》中所明确的软暴力方式之一。从这个意义上说，网络软暴力既可以均为胁迫型的，也可以均为滋扰型的。

    最后，通过立法限缩软暴力的努力尚未形成共鸣。一些学者在论及网络黑恶势力治理时站在立法论立场，提倡通过增设新罪或修改法条等方式，将（网络）软暴力纳入刑法典之中。^[4]这一主张的出发点在于通过“升格”的方式，增强软暴力规范的明确性、体系性，同时为相关解释学研究提供教义，不失为良策。可惜从专项斗争结束后，《刑法修正案（十一）》《反有组织犯罪法》等立法动向来看，这一建议并未被采纳。软暴力恐将长期以司法解释为载体，以“半正式制度”为形式活跃于实践。

    总之，扫黑除恶已经将软暴力发展成为敲诈勒索罪、抢劫罪、寻衅滋事罪等犯罪的手段之一，当前的首要任务是找到一种操作性较强的、既能入罪又能出罪的认定方法，但现有研究显然没有找到这种理想的方法。

二、软暴力扩大化风险之因

    有果必有因，准确切中问题的根源是探求解决路径的前提。不少研究将软暴力在适用中出现的问题归因于刑事政策，实际上刑事政策只是“催化剂”，其扩大化的根源主要在于规范层面。

（一）认定标准宽泛

    明确性——这一刑法的重要原则在扫黑除恶专项斗争中出现了不适应，黑恶势力为提高自身的隐蔽性，主动放弃传统的暴力手段，转而采取软暴力手段，以形式上的合法手段谋求进一步生存发展。正是基于这一规律，扫黑除恶开展以来，最高司法机关多次以规范、会议、讲话等形式强调在司法认定问题上需注意：“并非各项特征均显”“把握内在联系”“杜绝一刀切”。秉持这种“宜粗不宜细”的精神，司法解释对“软暴力”的规定没有采取量化、精确的方式，而是使用了相对宽泛的表述。

    首先，《指导意见》将软暴力概括为：“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的。”这一界定不论是主观目的、行为方式，还是侵害法益均过于宽泛，谋取不法利益或形成非法影响几乎适用于绝大多数分则罪名，而侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序则涵盖了分则最主要的四章。其次，《软暴力解释》第2条详细列举了数十种软暴力的具体表现，几乎涵盖了实践中已经或可能出现的全部手段，同时还使用了兜底性条款，为司法实践留下了解释余地。“列举+兜底”式规制虽然严密了法网，但也为扩大化风险埋下伏笔。最后，软暴力自始就具有较强的政策导向，服务于扫黑除恶大局，为司法部门认定黑恶势力提供抓手。因此《指导意见》明确将软暴力的实施主体限定于黑恶势力，避免其蔓延至其他罪名。可随后出台的《软暴力解释》在第3条第1款将黑恶势力作为软暴力危害结果的推定标准之一，同时在第5条明确将强迫交易罪中的“威胁”和寻衅滋事罪中的“恐吓”纳入其中。这两条规范放宽了软暴力主体的范围，理论上分则所有罪名，特别是涉及威胁、恐吓、胁迫、其他手段等表述的罪名均能以软暴力方式实施。在本次实证分析的230例样本中，有23例案件的被告人未涉及黑恶势力犯罪，占比为10%。可见但秉承司法解释之精神，软暴力与黑恶势力脱钩的趋势已然显现，其在适用罪名层面的扩张已初现端倪。

（二）列举的规制方式易于演化为机械司法

    讨论软暴力，无非要回答两个问题：何为软暴力？怎样认定软暴力？相关司法解释也不例外，《软暴力解释》《指导意见》及散落在其他规范中涉及软暴力的条款，基本围绕这两个问题展开。关于软暴力的行为方式，《指导意见》第17条和《软暴力解释》第1条列举了滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势四大类。关于软暴力的惯常手段，《软暴力解释》第2条列举了架势示威、诬告陷害等二十余种。关于软暴力的危害结果，《软暴力解释》第1条和第3条列举了两种一般认定标准和六种推定标准等等。不难看出，列举法是最高司法机关贯穿始终的软暴力解释方法。

    列举式解释反映出对软暴力实质特征的把握不足。司法解释的任务就是对法律未尽事宜进行续造或细化，拉近追求稳定的规范与变化完全的事实之间的距离，发挥对法律的微观调整作用。从这个意义上说，司法解释理应追求细致明确。在《指导意见》首次正式将软暴力纳入规范前，其与冷暴力、家庭暴力、网络暴力一样，均属日常生活口语。其一方面内涵丰富多样，以致不同人在不同场景下理解不尽相同；另一方面，又由于规范基础、理论依据、实践判例的缺乏显得十分空洞。因此，在回答何为软暴力时，司法解释没有着重概括描绘其特征从正面作答，而是将重点放在连续举例，意在告诉人们“这些行为就是软暴力”。与之相反的是，规范用四个特征对黑社会性质组织进行规范，用“为非作恶、欺压百姓”概括恶势力的本质特征。司法解释之所以对软暴力采取列举式方式，主要原因是对其实质认识不足。列举法所体现的具体思维始终着眼于犯罪的局部表现，试图通过拼凑还原犯罪的全貌。由于人类认知水平的有限性和社会生活环境的复杂多变，这种盲人摸象般的方法论出现挂一漏万的情况不可避免，最终不得不寄希望于修法或兜底条款。简言之，现有司法解释对软暴力的认识仍然停留于现象层面，需要运用概括的方法从现象中提炼出本质特征。

    具体性思维传递到司法实践当中易演化为机械司法。前已述及，法院在涉及软暴力认定时罔顾说理，往往用几个词汇简单描绘被告人实施的行为后便直接与软暴力挂钩。之所以出现这一现象，是因为司法机关在审视被告人具体行为时，无需也无从甄别其背后的主观目的、恶性、危害程度等要素，唯一能做的就是将客观事实按图索骥般对应到司法解释所列举的行为后就得出结论。作为关乎罪与非罪、此罪彼罪的关键要件，软暴力的认定并非从大前提到小前提，再得出结论的逻辑推演，而是事实输入、结论输出的机械代入。现行封闭式的“估堆”认定方式是各种出罪路径无法通畅的直接原因。恰如有学者指出，“司法者已然意识到软暴力的多样性，使得我们难以通过描述的方式来准确划定其界限，但是其所进行的列举又重新落入了泛化的窠臼”。^[5]

（三）网络软暴力杂揉了双重扩张因素

    网络所带来的巨大风险早已被世界所公认，许多传统犯罪经由互联网的加持而大大增强了其不法程度和不法属性。对此，教义学者主张尽可能运用刑法解释方法弥补物理时代与网络时代的“代沟”，使新手段、新事物置于传统刑法概念的射程之内。不过随之而来的弊害也显而易见：入罪与出罪、扩大与类推、网络犯罪与物理犯罪的界限变得愈加模糊。“隔空猥亵”“反向刷单”“恶意差评”等行为经解释后，与对应要件的立法原意已渐行渐远。

    本轮扫黑除恶开始之初，《指导意见》仅提及“组织或雇佣网络‘水军’在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰”一种“网络软暴力”形式。随后出台的《软暴力解释》则在第2条大篇幅详细列明了三大类、二十余种惯常手段，同时明确“通过信息网络或者通讯工具实施这些行为的，应当认定为软暴力”。事实上，《软暴力解释》中所列明的手段可以根据能否以网络方式实施细分为三类（见表2）：其一，明显可以网络方式实施的手段。这类行为大多已经在实践中广泛出现，入罪较为顺畅，是否网络方式实施一般不会影响案件的定罪量刑，典型如扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报等。其二，仅能以现实方式实施的手段。这类行为一般由于表述中涉及某一实体物，因而在现有条件下仅能在线下实施，包括燃放鞭炮、泼洒污物、拦路闹事等。其三，看似属（现实）软暴力，实则稍加解释便可由网络方式实施的手段。这类手段的特点在于，采取不同的解释立场，完全可能得出不同的认定结论，进而决定案件的罪与非罪、此罪彼罪。例如，实践中出现的实时追踪定位、远程操纵摄像头等新型犯罪行为稍加解释，完全可能被认定为《软暴力解释》第2条第1款列举的“跟踪贴靠”。再如，《软暴力解释》第2条第2款所列举的“破坏生活设施、设置生活障碍”行为，经扩大解释后完全可以囊括通过技术手段远程破坏、控制家用电器、电子设备的行为。

    经此分类不难看出，司法解释中所列明的软暴力手段，除极个别外大都可以直接或间接由网络方式实施。作为下位概念的网络软暴力，经扩大解释后外延几近与软暴力一致。考虑到二者在定罪量刑中发挥的效果基本一致，司法实践中很可能将存在争议的软暴力行为“降格”认定为网络软暴力，进而使入罪风险现实化。实证数据可以佐证这一点。在本次抽取的230例样本中，92例案件的被告人使用了软暴力、网络软暴力混合的手段，包括线上辱骂、发送视频或P图、电话短信轰炸等。考虑到非法催收案件中借贷双方必然存在线上联络，所谓恐吓、辱骂等行为难以避免，实际占比应当远高于此。

三、“软暴力”的行为结构解析

    本轮扫黑除恶初期，恶势力的认定一度出现扩大化，引发学界忧虑。究其根源，在于相关规范采取“单纯列举犯罪组织实施行为的方式”，^[6]以至实务部门将认定标准简化为了“三人三次” 。^[7]对此，一些学者通过解释提出：恶势力必须具备“为非作恶、欺压百姓”的本质特征，^[6]15这一观点被后续的司法解释采纳。面对病因相似的软暴力，摒弃具体列举的思路，运用抽象思维和教义学方法探求其本质特征，应当是一条可行路径。

（一）软暴力认定的核心在于心理强制

    任何司法认定皆需主客观相统一。《软暴力解释》第1条明确了软暴力概念，结合第2条惯常手段的规定，不难发现软暴力认定标准存在行为和结果两个方面，即行为人实施了第1条、第2条所规定的具体行为，造成了第1条后半段所规定的危害结果。根据客观主义，司法活动须遵循客观优先的思路，即首先考察行为人实施了什么行为。但是，从客观行为层面提炼标准，以限缩软暴力认定并不现实，因为《软暴力解释》所列举的行为方式丰富多样，相关表述要么过于贴近生活口语难以形成抽象认识，如拦路闹事、哄闹滋扰等，要么与刑法中的一些本就存在理论争议的罪名无异，无法统一认定标准，如非法侵入他人住宅、诬告陷害等。更为重要的是，同样的行为由不同的人实施，其社会效果可能完全不同。几个纹身大汉在酒店门口站立，顾客可能不敢入住；若换成常人，顾客完全不至于此。软暴力之所以上升为刑法的概念，是因为一些软暴力行为与硬暴力具有等质性，会对他人产生强制作用。因之，软暴力的实质不是行为本身，而是行为造成的效果。

    软暴力认定的关键在于实质层面的心理强制。在行为人实施了符合司法解释规定的手段后，还必须达到“足以使他人产生恐惧、恐慌 + 形成心理强制”或“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全 + 影响正常生活、工作、生产、经营”（以下简称“两个足以”）的程度，方才构成软暴力。由于软暴力必需完全排除暴力成分，否则就会进入硬暴力的范畴。故而，欲实现第二个“足以”中“影响、限制人身自由、危及人身财产安全”，必然也要利用被害人的恐惧、恐慌心理。从这个意义上说，“两个足以”标准存在同质性，被害人面对侵害时因恐惧、恐慌形成的心理强制，应当是所有“软暴力”行为的共同特征。简言之，软暴力认定的重心不在行为人端，试图厘清纷繁多变的具体手段注定是徒劳的，重视被害人端、着重考察被害人如何陷入心理强制，才是正途。

（二）软暴力行为的解构

    软暴力中的心理强制，与费尔巴哈笔下的心理强制存在相似之处。费氏以人是理性又自私的动物为逻辑起点，认为只要利用人趋利避害、趋乐避苦之本性，给犯罪人施以大于犯罪本身快感的痛苦，即可实现预防犯罪之目的，刑罚的正当性也由此而来。^[8]在其理论中，威慑心理（恐惧心理）和利害比量是贯穿始终之关键，预防犯罪只需要利用人们内心因威慑心理而引发的利害比量即可。借鉴费氏的观点，软暴力中的心理强制可以理解为：被害人对即将到来的威胁的恐惧心理，这种心理使被害人的意志自由受到限制，进而不得不思考趋利避害的做法，最终影响到正常生产生活。具体可以细分为以下三步。

    首先，被害人在遭受软暴力行为侵害时或多或少会产生恐惧心理。这种恐惧心理一方面源于双方悬殊的力量对比，另一方面源于对未来的不可预知。尽管软暴力所产生的强制力只能限于主观层面，否则就会升格成为硬暴力，但行为人显然没有必要也不可能完全恪守界限，实践中软暴力、网络软暴力和硬暴力也通常混合出现。不难想象，被害人遭受软暴力侵害后，对于未来是否可能遭受重复或更大侵害处于未知状态，进而担惊受怕、不知所措。

    其次，基于恐惧心理被害人陷入利弊抉择。软暴力的非暴力性没有使被害人丧失意志自由，同样程度软暴力，由不同的主体实施，对被害人的心理强制程度差异明显；同一主体实施的相同软暴力，对不同个体产生的心理强制力不同。当遭受软暴力时，正常人就会基于趋利避害之本性陷入权衡，思考自己是否有能力与之抗衡，如果不按对方的要求行事会有什么样后果等。随后，被害人便会以各种方式将自己思考的结果付诸行动，如向公安司法机关寻求公力救济、采取对等的方式私力救济、尽量减少外出消极退避、向行为人妥协屈服甚至完全不作为等。

    最后，被害人作出的抉择影响正常生活、工作。在不同抉择可能带来的诸多结果中，唯有使被害人达到影响正常生活、工作、生产、经营程度，方能最终认定被告人的行为属于刑法程度的软暴力。这是因为作为一种由司法解释所确立的半正式的法律概念，软暴力一般不直接侵害他人的人身、财产安全，其危害通常在于扰乱被害人的生活安宁，破坏和谐稳定的社会秩序。如果没有达到足以“影响正常生活、工作、生产、经营”这一程度，则软暴力就始终只能停留在心理层面。

    基于上述分析，软暴力行为可以解构为：行为人实施非（硬）暴力行为 → 被害人产生恐惧心理 → 被害人陷入利弊抉择 →产生危害结果。（见图1）这个链条从主客观两个层面将软暴力的认定分解为客观行为、威慑心理、利弊抉择、危害结果等四个部分，然后进行分步判断，就形成了四步认定法。这个四步式法的优势在于将原本平面的、估堆式的“一揽子”认定进行细化，实现分步判断，使得各部分之间具有逻辑顺序和内在关联，可以实现过程控制，帮助实务工作者准确识别值得刑罚处罚的软暴力，做到打准打实、不枉不纵。

图1：软暴力行为结构

四、四步认定法的具体适用

    能否解决实务难题，始终是刑法理论的试金石。四步认定法在实操过程中，无论被告人的非暴力行为如何复杂、多变、新奇，唯有完全符合这个行为结构，才是刑法意义上的软暴力，否则便予以排除。

（一）未实施客观行为

    欲成立软暴力，行为人首先必须实施了某种客观行为。黑恶势力实施的软暴力行为丰富多样，有时一个动作、一句话就足以对他人产生心理强制。例如，在拍卖会上黑恶势力老大站起怒视频频举牌的竞标人，就可能达到排除竞争的效果。因此，实施非（硬）暴力行为的认定不宜限制过严，只要行为人实施了某种可能影响他人意志自由的行为，原则上就满足了第一步，但以下三种情形应当排除。

    其一，行为人未实施任何行为。由于黑恶势力会在一定区域、行业形成非法控制或影响，不乏闻之色变者，即碰到那些黑恶势力就主动避而远之。例如，在拍卖过程中，当竞拍人仅仅得知有黑恶势力参与竞拍便陷入恐惧主动退出。这种情形就不能认定为软暴力，因为对方没有实施任何行为，其他竞拍人退出完全是自由选择的结果。

    其二，行为人实施的是正当行为。黑恶势力并非在每一起事件中都使用非法手段，司法机关不能想当然的认为“一黑诸黑”，而应正确识别不同性质的行为，避免先入为主地错误认定。例如，在杨顺、李伟诈骗、非法拘禁一案中，法院认定被告人实施了电话轰炸、上门滋扰、发律师函等软暴力行为。律师函作为以律所、律师双重名义发出的专业法律文书，一般只起到声明、告知作用。将之认定为软暴力，不仅与《软暴力解释》第1条的界定相差甚远，甚至可能造成律师错误入罪的恶果。

    其三，显著轻微的日常行为不宜拔高。扫黑除恶作为关乎国家整体安全的重要任务，“甫始往往要体现决定和力度，难免有拔高认定的问题” 。^[9]由于《软暴力解释》运用了口语化表述，使得日常事实行为与软暴力行为的界限变得十分模糊。例如，所谓“揭发隐私”“恶意举报”行为在日常生活，特别是网络生活中随处可见。因此，司法机关在甄别软暴力客观行为时，需着重把握是否与有“为谋取不法利益或形成非法影响”之目的、是否可能对被害人造成心理强制，是否符合常识常理常情等各方面因素，避免将显著轻微的日常行为拔高为软暴力，做出明显超出常人认知的认定。例如，在张彬、罗飞组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案中，法院认定的软暴力行为除常见的滋扰、跟踪外，还包括给他人“取外号”的行为，这显然于法无据。

（二）被害人没有产生恐惧心理

    与硬暴力完全排除他人意志自由不同的是，软暴力是通过使他人陷入恐惧心理的方式，部分损害其意志自由。因此，行为人实施了《软暴力解释》中所列举的行为仅仅是具备了软暴力的外在形式，究竟是否构成软暴力，还应继续考察对被害人心理造成了何种程度的影响。基于这种认识，以下两种情形应予排除。

    其一，被害人没有产生恐惧心理。由于心理素质、生活经历、危险程度各不相同，当面临非（硬）暴力行为时，并非每个人都会产生恐惧心理。如果被害人此时较为乐观、不以为然，并没有认识到可能受到的威胁，或有足够的自信可以抵御风险，行为人实施的行为没有对被害人形成心理强制，软暴力便无从谈起。其二，针对不特定对象实施的行为。被害人产生恐惧心理的前提在于明知自己正在或可能遭受侵害，对象的不特定性不仅极大削弱了被害人产生恐惧心理的可能性和程度，也很难判断对谁造成了心理强制，而且易于对被害人的认知程度的判断陷入主观主义。例如，行为人以网络方式向不特定多数人实施了“扬言传播疾病”的行为，由于无法判断是否以及对哪些人产生了何种程度的威慑，便不宜认定为（网络）软暴力。

（三）未基于利弊衡量作出行为抉择

    由于软暴力并未完全剥夺被害人的意志自由，被害人产生恐惧心理后很自然地会陷入利弊权衡，思考应对之策，找到自认为最符合利益的做法。利弊衡量是连接心理与结果的关键步骤，缺少了这个环节，行为人的侵害行为将只能造成被害人心理层面的恐惧，无法达到“两个足以”的法定后果。

    需要强调的是，由于理性程度的差异，被害人自认为最符合自身利益的做法不一定真正对其有利。这是因为相比于使被害人被动遭受侵害的（硬）暴力，软暴力为被害人保留了一定的意志自由，目的在于“使被害人屈服而作出符合行为人意愿方向的特定的意思决定” ^[1]88。例如在套路贷案件中，软暴力催债的目的不在于迫使被害人清偿债务，而是引导其“主动”陷入下一步套路中。因此，无论被害人权衡后实施何种行为，理论上都应当承认其抉择的结果。但以下情形由于不存在利弊抉择环节，应当予以排除。

    其一，被害人完全或几乎丧失意志自由。利弊抉择的前提是被害人保留意志自由，否则思考和行动便无从谈起。由于软暴力和（硬）暴力并非质的不同，而是量的区别，是否完全剥夺“自由意志”是界分两者关键。当（非）暴力行为的程度达到足以使被害人完全或几乎丧失意志自由之程度，便应升格为（硬）暴力。例如，跟踪、贴靠、拦截是司法解释所明确的软暴力行为，但如果多名行为人紧贴被害人，使其动弹不得。这种情况下，由于被害人剩余的自由极少，难以按照自己的意志有所作为，便应认定为非法拘禁中的暴力行为。

    其二，行为对象是无行为能力人。利弊抉择的另一个前提是被害人能够理性思考并付诸行动，如果其不具备理性思考能力，至多只能对其形成心理恐惧。通说认为，无行为能力人由于年龄或智力因素，无法辨认和控制自己的行为，其即便有所作为，法律也不承认其效力、不要求其承担后果。可见，法律并不承认无行为能力人能够正常的思考和行动，所谓的利弊抉择自然是失去了前提。例如，黑恶势力在非法催收过程中，往往同时侵害债务人及其近亲属，其中难免包括孩童、老人或精神病人。若此时孩童年龄过小（如两三岁），老人或病人神志不清等，那么即便其能够产生恐惧心理也无法进入利弊抉择环节，整个行为链条至此中断，因而不宜认定为他们也遭到了软暴力侵害。

（四）未造成法定后果

    前述言及，软暴力需达到“两个足以”的法定后果。这两个足以标准有两个明显的问题：其一，足以是规制具体危险犯的常用语，果真如此，则软暴力不需要造成实害结果，只需要出现具体危险就可以认定。其二，足以后面的具体危险非常宽泛，从程度来看，既包括限制型又包括影响型；从范围来看，既包括生产、经营，又包括工作、生活。如此宽泛、空洞的规定，几乎只要实施了《软暴力解释》只规定的行为，就可以认定构成软暴力，以致用结果限制软暴力成立范围之目的荡然无存。在这种状况下，如何通过危害结果限制“软暴力”的成立范围就显得至关重要。众所周知，谦抑性原则要求刑罚只适用于危害性较高的行为，而“不应干涉锁细之事”^[10]。从刑法谦抑原则出发，根据刑法第十三条“但书”的规定，以下两种情形应当排除。

    其一，明显不存在危害结果的情形。同其他犯罪行为一样，软暴力并非一定成功。由于为被害人保留了相当的意志自由，事情完全可能朝被告人希望的反方向发展，使得整个犯罪目的落空，此时由于不存在未遂形态，软暴力行为则不能成立。例如，实践中出现了一些“撸贷”或“反套路贷”案件，即被害人意识到深陷“套路”后反其道而行之，连续向多个“套路贷”公司大量贷款后销声匿迹。此类案件中催收行为、利弊抉择必然存在，行为人铤而走险或多或少也心存恐惧，行为结构的其他三部分均齐备。唯一特别之处在于其并未因此遭受损害，反而突发横财，显然不符合结果要件。

    其二，危害程度显著轻微的情形应当排除。《软暴力解释》规定的“两个足以”，都必须达到社会伦理或常情常理难以容忍的程度，才能认定为刑法上的软暴力。《软暴力解释》第11条将合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾排除出软暴力认定范围之外，其依据在于这类矛盾大多对双方造成的影响相对轻微，一般不会脱离日常生活范畴。以非法催收型行为为例，这类案件往往涉及被害人众多，犯罪手段基本一致，但每个被害人受到的影响程度却不同。有人虽担惊受怕，却仍正常工作，仅影响了工作进度和效率，有人则因担惊受怕辞去工作躲在家中。若依据现有的规范，两种情形中的被告人的危害结果并无差异，但是由于前者所产生的影响没有达到需要刑法评价的程度，故而不宜予以认定为软暴力。

 

 

作者简介：魏汉涛，安徽大学法学院教授，刑法法学博士，博士生导师，中国刑法学研究会理事，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师；陈心哲，徽大学法学院刑法学博士研究生。