在德日刑法中,盗窃罪作为领得罪和作为获利罪的诈骗罪存在根本区别,盗窃罪的对象只能是财物,甚至根据多数说,这里的财物被限定为有体物。对此西田典之教授指出,“事实上,自‘盗电案’之外,再未曾出现把无体物认定为财物的判例,就是在学界,毋宁说,有体物说也处于支配地位”。

但是各国刑法的规定并不相同,不能将在德日居于通说地位的有体物说照搬至我国刑法之中。以盗电行为为例,德国刑法专门规定了盗窃电力罪,日本刑法则明确了电气视为财物,而在我国刑法中并未对此作出明文规定。倘若我们采取有体物说,那么窃电行为则难以用盗窃罪进行规制,这显然会形成处罚漏洞。同时我国《电力法》第71条规定,盗窃电能构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任,这里的有关规定当然指的是《刑法》第264条的盗窃罪。若仅将盗窃对象限定为有体物,也将导致《电力法》第71条形同虚设。可见,我国刑法不得不对盗窃无体物的现象作出回应。

问题是我们如何对这里的无体物进行解释?对此有学者认为,只有电力、水蒸气等在自然界存在物质性的东西,才符合无体物的概念。本文认为,将无体物限定为能源确实能较好地限缩无体物的成立范围,但是这样理解可能会不适当地停留在19世纪,而并没有充分考虑到如今物权制度的发展以及互联网时代到来的现状。笔者主张,虽不具备有体性,但却可以作为物权客体的,都属于无体物,可以成为盗窃的对象。

而我国目前的现状是,理论与实务并不满足于将财物扩张至无体物,而是倾向于打破财物与财产性利益的界限。学界的多数观点肯定了利益盗窃的存在,我国的司法实践也肯定了这一做法。如指导性案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”的裁判要旨指出的,“行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植人的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚”。这里所说的窃取财物,其实只是属于债权的移转,倘若坚持有体物说,显然是无法构成盗窃罪的。

如果我们接受了利益盗窃的存在,确实可以填补没有计算机诈骗罪所产生的处罚漏洞,就这一点而言,这种主张具有明显的现实意义。而且我国《刑法》第264条盗窃罪规定的“公私财物”,也不同于德日刑法中的财物概念,如此理解也不存在实定法上的障碍。但是笔者依然不主张盗窃罪的对象可以包括财产性利益。理由在于,某种财产犯罪是否可以包括利益,取决于该罪的构成要件行为能否对此进行侵害。

而盗窃罪的客观行为表现为打破占有与建立新的占有,换言之,它是围绕着“占有”所构建的罪名。因此利益盗窃是否可能必须讨论它和“占有”概念的兼容性。在刑法上,占有一般被理解为事实性的支配,即便是采取规范的占有概念,这里的规范因素“归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系”。可见,刑法上的“占有”与民法上的“占有”存在着明显的不同,“按照民法权利准占有的一般观念,权利的准占有以行使为要件,因此实际上的行使是认定准占有成立的必要条件,这意味着以存款债券为对象的占有不再是一个静态的事实状态,而是一个动态的行为,这与对有体物的占有便是完全不同的占有概念”。因而在侧重于事实性支配的占有含义下,利益盗窃很难符合盗窃罪的客观行为要件。

若我们基于扩张处罚范围的需要,使盗窃罪的占有完全摆脱财物概念的束缚,则将会在本质上架空盗窃罪的客观构成要件。车浩教授指出,“当占有的对象被延展至权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时,作为谓语动词的占有的‘事实支配力’的核心含义就被消解了。因为人们无法想象,在事实层面用物理力去控制无形的权利或者利益,到底是一个什么样的举止”。由此,肯定利益盗窃的可罚性将不可避免地导致盗窃罪的口袋化,从而违反罪刑法定原则。

因此笔者主张,虽然盗窃罪的对象应扩展为无体物,同时这里的无体物并不局限于能源,而是所有能成为物权客体的财物。但无论如何必须坚持物权与债权的区分,即不承认财产性利益的盗窃。只有如此,才能一方面适应扩张盗窃罪处罚范围的客观需要,另一方面避免盗窃罪沦为口袋罪的命运。当然从严格意义上来说,只有对有体物才有事实性的支配,在引入无体物后,不可避免地会导向占有概念的扩张化。但这种扩张仍然具有合理性,因为将盗窃的对象扩张为无体物,我们至少还能在物理性管控的意义上理解占有,从而盗窃罪客观构成要件的边界仍能得以维系。这与承认利益盗窃导致的占有极端观念化存在本质的差异。